Comentarios a la Directiva y al Proyecto de Ley español de comercio electrónico de 2000 : Contenido y proceso de elaboración.
| Autor | Juan María Díaz Fraile |
| Páginas | 81-122 |
En el mes de noviembre de 1999, el Grupo de trabajo sobre «Servicios de la Sociedad de la Información» del Consejo Europeo, en el que participó activamente la Delegación española integrada por representantes de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Secretaría General de Telecomunicaciones, concluyó el encargo relativo a la elaboración de un proyecto de Directiva sobre comercio electrónico. Dicho proyecto posteriormente fue aprobado por el COREPER (Comité formado por los Representantes Permanentes de los Estados miembros ante la Unión Europea), dando lugar a la adopción ulterior de la «posición común» del Consejo Europeo, aprobada en el Consejo de Ministros de Mercado Interior en el mes de febrero de 2000 1.
Esta posición común incorporaba ya gran parte de las enmiendas formuladas por el Parlamento Europeo en trámite de primera lectura, por lo que aquel texto se corresponde, en gran medida, con el definitivamente aprobado. Así, el 8 de junio de 2000, se aprobaba, finalmente, la Directiva 2000/3 I/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de los Servicios de la Sociedad de la Información, en particular el Comercio Electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico).
Por su parte, el Gobierno español, muy activo en su participación en la elaboración de la Directiva, se trazó como una prioridad política para el cuatrienio 2000-2003, el impulso de todas las iniciativas relacionadas con los servicios de la sociedad de la información, adoptando en el mes de abril de 1999 la denominada «Iniciativa Estratégica del Gobierno» en esta materia, dando lugar a la formación de una Comisión Interministerial con la finalidad de fijar las prioridades, entre las que se ha incluido la rápida transposición de la Directiva sobre comercio electrónico a través del correspondiente Proyecto de Ley, cuyos trabajos prelegislativos comenzaron en enero de este mismo año.
La Comisión Redactora del Anteproyecto concluyó sus trabajos a comienzos del pasado mes de abril, sobre cuyo borrador se hizo público el compromiso del Gobierno de transformarlo en Ley antes de fin de este año 2000, comenzando de inmediato un trámite de consulta pública sobre el citado texto. Dicho Anteproyecto ha sido objeto de dictamen previo de compatibilidad con la Directiva por parte de la Comisión Europea, en cumplimiento de lo dispuesto por la Directiva sobre transparencia, con resultado favorable, encabezando con ello España, junto a Luxemburgo, la carrera de la transposición de la Directiva.
Este es el estado de la tramitación, tanto de la Directiva como del Anteproyecto de Ley español, a los que nos vamos a referir en este trabajo.
Con ello se completa el cuadro jurídico ya iniciado por la Directiva sobre firma electrónica de noviembre de 1999 y por el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, que la incorpora a nuestro Ordenamiento jurídico. Además de ello, la nueva regulación sobre comercio electrónico viene precedida de diversas normas y estudios llevados a cabo por distintos organismos internacionales. Entre las más destacadas cabe citar la Ley modelo sobre comercio electrónico, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, aprobada en 1996, y las Directrices de política criptográfica de la OCDE de 1997.
Por otra parte, en nuestro país ya existían con anterioridad a aquel Real Decreto-ley, diversas normas que regulaban la transmisión telemática de información con utilización de firma electrónica o de otros medios de autenticación electrónica. Así ocurre en el ámbito tributario, al existir la posibilidad de presentar las declaraciones del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas por medios telemáticos (desde 1999), en el ámbito de la Seguridad Social, en relación con la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación (desde 1996), o respecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a la que pueden remitir las entidades supervisadas la información periódica que deben suministrar por medios telemáticos (desde 1998).
Es decir, las nuevas tecnologías de las telecomunicaciones y de transmisión de datos por vía electrónica ha venido siendo utilizada primordialmente por las empresas para la transmisión masiva de información a la Administración. Ahora bien, el rápido crecimiento de las «autopistas de la información» durante la actual década, genera la infraestructura necesaria para generalizar el uso de los sistemas de intercambio electrónico de datos tanto en las relaciones comerciales entre consumidores y empresas, como en la comunicación entre los particulares y las Administraciones Públicas, explotando con ello todas las posibilidades que para el desarrollo económico genera Internet.
Para alcanzar este objetivo es necesario fortalecer la seguridad de esas comunicaciones y transacciones tanto desde un punto de vista técnico, como jurídico. Ambos aspectos constituyen el objetivo de las Directivas de firma y de comercio electrónico, siendo ambas complementarias entre sí.
La Directiva sobre comercio electrónico, aprobada por la Unión Europea, es compleja por razón de la naturaleza y novedad de la materia tratada y por reflejar un consenso difícil entre países nórdicos y anglosajones, de un lado, y países centroeuropeos y mediterráneos, de otro, siendo, como es sabido, muy diferentes las respectivas culturas y sistemas jurídicos del bloque europeo continental y de los países anglosajones. En consecuencia, la Directiva integra elementos de Derecho continental con otros de Derecho anglosajón, del que procede fundamentalmente la inspiración en la redacción de los artículos relativos a códigos de conducta y a la resolución extrajudicial de los conflictos, así como la idea de intervención legislativa mínima, que produce un resultado similar, si bien responde a un distinto origen, que el conocido principio de subsidiariedad de las competencias e intervención de la Unión Europea. De ahí la necesidad de explicar el origen, propósitos y proceso de elaboración de la Directiva para favorecer su correcta comprensión e interpretación.
En cuanto al objetivo que persigue esta Directiva, lo primero que se ha de destacar es que no se refiere exclusivamente al fenómeno del «comercio electrónico», sino que su verdadero objeto viene integrado por la noción de «servicios de la sociedad de la información», que es un concepto más amplio. De hecho, en atención a esta circunstancia, se modificó el título de la Directiva, para incorporar esta noción en su misma denominación, por lo que su nombre definitivo es el de «Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior» (si bien, abreviadamente, se utiliza la fórmula de «Directiva de comercio electrónico»).
Por tanto, lo primero que debemos aclarar es qué entendemos por servicios de la sociedad de la información. Pues bien, éste es un concepto ya acuñado en el Ordenamiento comunitario, incorporado ex novo por la importante Directiva 98/34, por el que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas, conforme a la cual se entiende por tales servicios «aquéllos que son prestados normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento y almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor o destinatario». En definitiva, estos servicios cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan «on line». En particular quedan comprendidas las ventas de mercancías en línea, pero no se limitan a los servicios que dan lugar a una contratación en línea, sino que también son extensivos a determinados servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que representen una actividad económica, como aquellos que consisten en ofrecer información en línea o las comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recuperación de datos, que no dan lugar propiamente a la celebración de contratos. Por tanto, hablamos de una realidad más amplia que la del mero comercio electrónico, que implica un intercambio de prestaciones de tipo contractual y de carácter oneroso en todo caso.
Destaca en la definición apuntada esta falta imperatividad en cuanto al requisito del carácter oneroso de la prestación («normalmente a título oneroso», dice la Directiva)...
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