La directiva 2005/56/ce del parlamento europeo y del consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfonterizas de las sociedades de capital

AutorSonsoles González y Jaime Pereda
CargoAbogados
Páginas49-60

Abogados *

1 · INTRODUCCIÓN

Han tenido que transcurrir más de veinte años desde que la Comisión Europea presentó el 14 de diciembre de 1984 un borrador de Propuesta de décima Directiva sobre fusiones transfonterizas 1 hasta que finalmente las instituciones comunitarias han aprobado la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfonterizas de las sociedades de capital 2 (en adelante, la Directiva 2005/56/CE). Directiva que deberá ser transpuesta por los Estados miembros a más tardar el 15 de diciembre de 2007 (artículo 19 de la Directiva).

La Directiva 2005/56/CE se incardina dentro de las medidas emprendidas por las instituciones europe- as para facilitar la realización de operaciones de cooperación y concentración intracomunitarias; operaciones cuya realización, al afectar al estatuto personal de las entidades implicadas, se ve dificultada y exige acudir a, en algunos casos, complejas estructuras jurídicas 3. Tiene, por tanto, como fin último la consecución efectiva del mercado común (artículo 2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea). Como apunta Garcimartín 4, una empresa española puede vender sus productos en Alemania sin grandes dificultades pero encontrará obstáculos de cierta entidad si pretende fusionarse con una sociedad alemana o trasladar su domicilio a Alemania. La viabilidad de estas opera- ciones exige que los derechos de sociedades aplicables a las respectivas entidades implicadas permitan la fusión con sociedades extranjeras o el traslado del domicilio de una sociedad al extranjero y la recepción de dicho traslado, cuestiones que no siempre amparan 5. Para solucionar los impedimentos que los ordenamientos jurídicos nacionales imponen a estas operaciones el legislador europeo ha acudido a dos vías 6 (no excluyentes entre sí sino de aplicación alternativa): (i) mantener los regímenes nacionales, pero estableciendo una armonización tal entre los mismos que permitan llevar a cabo las operaciones intracomunitarias y; (ii) crear un tipo societario nuevo a través del cual se canalicen este tipo de operaciones 7. A la primera vía responde la Directiva 2005/56/CE y la Propuesta de decimocuarta Directiva sobre traslado de la sede de las sociedades de un Estado miembro a otro con cambio de la legislación vigente. A través de estas Directivas se establecen mecanismos que permiten que sociedades sujetas a distinta lex societatis se fusionen entre sí o que una sociedad traslade su domicilio a un tercer Estado, todo ello sobre la base de la existencia de un derecho nacional de sociedades suficientemente armonizado 8. A la segunda vía responde el Reglamento 2157/2001/CE del Consejo de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) 9 (en adelante, el Reglamento de la SE), recientemente completado en España en virtud de Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España. Así, se crea un nuevo tipo societario, la sociedad anónima europea (en adelante, la SE), a través del que se podrán canalizar deter- minadas operaciones de reorganización intracomunitarias.

El presente trabajo se va a limitar a realizar una primera aproximación descriptiva a la Directiva 2005/56/CE y trata de desgranar sus principales aspectos. No obstante, con carácter previo a entrar en el análisis de la Directiva 2005/56/CE creemos necesario hacer dos apuntes. En primer lugar, habrá de examinarse brevemente cómo contempla en la actualidad la legislación interna española las fusiones internacionales o transfonterizas 10 y, en segundo lugar, deberá deslindarse la Directiva 2005/56/CE del Reglamento de la SE. A estas dos cuestiones se dedican los apartados 2 y 3 siguientes.

2 · REGULACIÓN INTERNA DE LAS FUSIONES INTERNACIONALES CON ANTERIORIDAD A LA DIRECTIVA 2005/56/CE

El presente apartado únicamente pretende contextualizar las fusiones intracomunitarias contempladas por la Directiva 2005/56/CE dando unas brevísimas pinceladas sobre la regulación prevista por la legislación interna española para las fusiones internacionales (al margen, por tanto, de la Directiva 2005/56/CE y del Reglamento de la SE) 11.

Lo primero que destaca al examinar esta cuestión es que el legislador nacional no le ha prestado especial atención. Así, la fusión internacional solo encuentra menciones en la legislación española vigente en las siguientes disposiciones:

(i) El artículo 9.11.II del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de fusiones inter- nacionales al disponer que «en la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales».

(ii) La Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, la LSA), que prevé la transferencia del domicilio al extranjero (artículo 149.2), no contempla expresamente el supuesto de fusiones entre sociedades de distinta nacionalidad, pero tampoco excluye esta posibilidad cuando se refiere en su artículo 233.1 a «la fusión entre cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva [...]». La referencia a «cualesquiera sociedades» se ha interpretado por algún autor en el sentido de comprender tanto la fusión entre sociedades españolas como la fusión entre una sociedad española y una sociedad extranjera 12.

(iii) El artículo 84 de la Ley del Impuesto de Sociedades, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, prevé expresamente la participación en una fusión de entidades residentes en territorio español y de entidades residentes en el extranjero 13 y extiende el régimen de neutralidad fiscal tanto a las fusiones puramente domésticas como a aquéllas en que participan sociedades extranjeras.

(iv) A la luz de lo anterior, es indiscutible que la legislación española, aunque de forma sucinta, admite en la actualidad que una sociedad española participe en un proceso de fusión junto a una sociedad extranjera. Este reconocimiento teórico tiene además una constatación práctica ya que en nuestra experiencia societaria existen ejemplos de fusiones internacionales, especial- mente entre sociedades pertenecientes a la Comunidad Europea (por ejemplo, la absorción de Sarrió, S.A. por la sociedad italiana Reno de Medici, SpA y la absorción de Damart, S.A. por la sociedad francesa Belmart) 14. Estas experiencias intracomunitarias han sido posibles, fundamentalmente, gracias a dos circunstancias cuyo origen está precisamente en la legislación europea. En primer lugar, la existencia de un régimen de neutralidad fiscal derivado de la Directiva 90/434/CE (véase infra 4) que ampara este tipo de operaciones. Y, en segundo lugar, a que la aplicación distributiva de las leyes personales de las sociedades involucradas en la fusión prevista por el artículo 9.11.II del Código Civil es posible en la práctica gracias al alto grado de armonización del proceso de fusión como consecuencia de la Directiva 1978/855/CEE del Consejo de 9 de octubre de 1978 relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (en adelante, la Directiva 1978/855/CEE). Pues bien, la Directiva 2005/56/CE viene a institucionalizar un cauce que permita que estos precedentes se generalicen y que las fusiones intracomunitarias dejen de ser una particularidad digna de estudios científicos y se conviertan en una realidad cotidiana del mercado común.

3 · DIRECTIVA 2005/56/CE VS. REGLAMENTO DE LA SE

Es relevante deslindar la Directiva 2005/56/CE del Reglamento de la SE ya que ambas normas responden a una ratio común 15 que puede ser un elemento generador de confusión a la hora de determinar sus respectivos ámbitos de aplicación. Dicha ratio o finalidad común consiste en eliminar trabas administrativas y legislativas a las operaciones de reestructuración y reorganización empresarial intracomunitarias y, por tanto, permitir que se puedan llevar a cabo sin necesidad de acudir a vías indirectas o excesivamente complejas 16. Sin perjuicio de otras diferencias menores, algunas de las cuales iremos apuntado a lo largo de este trabajo, queremos aquí resaltar dos que nos parecen especialmente relevantes, una de carácter estructural y otra relativa al tipo de operaciones que pretenden facilitar.

Desde un punto de vista estructural la principal diferencia entre ambas normas reside en que la Directiva 2005/56/CE arbitra un procedimiento que permite que sociedades sujetas a la legislación de distintos Estados comunitarios se fusionen, de tal forma que tras la efectividad de la operación la sociedad resultante de la fusión, ya sea la sociedad absorbente o una sociedad de nueva creación, será una sociedad enteramente nacional sujeta a la lex societatis correspondiente a su Estado de constitución (i.e., tras la fusión por absorción de una sociedad española por una sociedad alemana, la sociedad resultante de la fusión será una sociedad alemana). En cambio, en el caso del Reglamento de la SE la fusión es sólo uno de los cuatro procedimientos previstos para la constitución de una SE 17. Si se sigue la fusión como procedimiento de constitución de una SE, la sociedad resultante de la fusión, ya sea una sociedad absorbente o una sociedad de nueva creación, será una SE, nuevo tipo societario creado por el Reglamento de la SE y cuya lex societatis tiene naturaleza supranacional 18, y no una sociedad sujeta al derecho nacional de sociedades de un Estado determinado. No obstante, es importante advertir que multitud de operaciones podrán estructurarse utilizando de forma alternativa una u otra vía, para al final obtener un resultado que, desde una perspectiva económica, será bastante similar. Así, por ejemplo, para que una société anonyme francesa absorba una sociedad anónima española se podrá acudir a ambos expedientes indistintamente. La única diferencia es que en el caso de acudir a los mecanismos de la Directiva 2005/56/CE la sociedad resultante de la fusión será una société anonyme sujeta al derecho de sociedades francés mientras que si se siguen los...

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