La Directiva de la CEE sobre publicidad engañosa

Autor:José María de la Cuesta Rute
Páginas:77-92
RESUMEN

El autor analiza la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa contextualizándola en el conjunto de los trabajos preparatorios que dieron lugar a su promulgación y teniendo en cuenta el alcance de sus normas. Asimismo, estudia la correspondencia entre el régimen establecido en la Directiva y el derecho español, lo que le permite concluir la necesidad de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Con fecha 19 de septiembre de 1 984 1 se publicó la Directiva 84/450/CEE del Consejo de Ministros, relativa a la armonización de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa.

Destinado este estudio al texto de la Directiva, sólo se hará referencia a los largos trabajos preparatorios en la medida necesaria para aclarar el sentido de los preceptos positivos 2.

El propósito de ofrecer una visión completa aconseja fijar en primer lugar el alcance de la disciplina contenida en la Directiva y situarla en el sector del Derecho que sugieren la naturaleza y los fines de sus normas (II). Conviene después detenerse en el análisis concreto del régimen que establece la Directiva y su correspondencia en nuestro Derecho (III). Finalmente debe precisarse la incidencia de la Directiva como tal en el ordenamiento jurídico de España (IV).

II Alcance y encuadramiento de la directiva

La Directiva tiene como fin armonizar la legislación y la práctica de los Estados en materia de publicidad engañosa, que de una u otra manera se reprueba y reprime en todos ellos. En el nuestro la norma general se encuentra en el artículo 8 EP (Estatuto de la Publicidad).

a) Las razones de la publicación de la Directiva

Para determinar el sector del Derecho en el que encuentran su mejor sede las normas de la Directiva, hay que conocer las razones que han llevado a dictarla. Se encuentran en su Exposición de Motivos. En ella se alude a los intereses de los consumidores y de los competidores, sin que esto produzca la menor extrañeza ya que tales intereses son los que tradicionalmente se manejan al tratar legal, jurisprudencial o doctrinalmente de la publicidad engañosa. Pero si se analiza con atención la Exposición de Motivos (en especial en sus primeros considerandos) y se examina a su luz el texto de los preceptos se puede obtener la conclusión de que a la Directiva subyace sobre todo una consideración objetiva de aquellos intereses en el seno de la institución del mercado.

Es muy significativo que, a pesar de limitarse la Directiva a la publicidad engañosa, su Exposición de Motivos alude en primer término a que la publicidad - sin ningún adjetivo-, traspasa las fronteras de los Estados y tiene una incidencia directa sobre el establecimiento y funcionamiento del Mercado Común (considerando 1 ,u). La conexión de la publicidad con el mercado y el fin de constituir un mercado común plenamente operativo legitima la intervención de las autoridades comunitarias en materia de publicidad. En congruencia con esto, el artículo 1 ,ü de la Directiva menciona el interés del público e n general como determinante de la regulación. A este mismo interés se alude en el artículo 4.2 y en el articulo 7. A mi JUICIO, late aquí la tradicional concepción, inspiradora inicial-mente del Tratado de Roma, de que la constitución de un mercado real y eficaz es la mejor garantía para la satisfacción de los intereses de todos. Es igualmente significativo que, al mencionar por primera vez a los consumidores, la Exposición de Motivos (considerando 3.°) vuelva a hablar de la publicidad sin más calificativo y especifique que ella afecta a la situación económica de aquéllos, tanto que haya conducido o no a la conclusión de un contrato Aparecen aquíPage 78 los consumidores como categoría general que no resiste una definición o noción concreta. Todo lo más puede comprenderse en una noción abstracta, que es la que casa con programas políticos destinados a promover derechos de los consumidores no ejercitables de manera particular o individual 3. Casa especialmente la noción abstracta que subyace a la Directiva con la idea contenida en el n.°3 del Anexo a la Resolución del Consejo de Ministros, de 14 de abril de 1975, concerniente a un programa preliminar para una política de protección y de información de los consumidores 4. De hecho, estos consumidores de la Directiva son todas las pesuñas susceptibles de recibir mensajes publici-tarios. Así se confirma al leer el texto del artículo. 2.2 en el que se define la publicidad engañosa, y lo mismo sucede en el segundo párrafo del artículo 4.1 relativo a la legitimación activa. Con ello vuelve a manifestarse de nuevo la idea de que la publicidad incide en el mercado, y es el juego institucional y objetivo de éste el que debe ser protegido. La consideración de la publicidad como fenómeno conectado a las transacciones sobre bienes y servicios me parece acertado aunque no exclusivo. La perspectiva es sobre todo adecuada cuando se considera a la publicidad como el cauce por el que se suministra el mayor volumen de informaciones sobre el mercado 5. Pero el desarrollo natural de este enfoque, debería relacionarse con el llamado derecho de los consumidores a la información 6, que en alguno de sus aspectos, en efecto, no es ejercitable individualmente 7; y creo que éste es el caso ante la información publicitaria. Mas este derecho exige una regulación de la publicidad engañosa que no se detenga tan sólo en la represión del engaño, sino que auspicie positivamente la verdad publicitaria. Y esto no lo hace la Directiva. Por otro lado, la Exposición de Motivos afirma preocuparse de la publicidad por lo que afecta a la situación económica de los consumidores. Parecería que se conecta aquí a los derechos económicos de éstos y, en efecto, así lo confirma la lectura del Programa preliminar citado y del se gundo Programa 8 en el que dice inspirarse la Directiva Pero los derechos económicos sí son susceptibles de un ejercicio individualizado, porque hacen referencia a actos de consumo, y entonces no cuadra aludir a tales derechos con una noción abstracta de consumidor 9, ni se comprende que la Directiva se limite a reprimir el engaño sin extraer consecuencias respecto de la inci-dencia que ha-ya podido tener en el acto de consumo y en sus perniciosos o perjudiciales efectos.

Pese a las contradicciones señaladas y a las incongruencias que producen en el desarrollo del articulado, lo cierto es que la Directiva se mantiene por lo que respecta a los consumidores en el plano abstracto correspondiente a una política de protección, conforme a la institución del mercado A la misma conclusión se llega si se atiende a las alusiones que la Exposición de Motivos realiza, de un lado, a la competencia como pieza del mercado que puede ser distorsionada por la publicidad (considerando 2 o) y, de otro, a los anunciantes para cuyas campañas publicitarias transnacionales no han de ser trabas las diferencias de las legislaciones sobre publicidad engañosa (considerando 5°). Así pues, la primera norma comunitaria referente a la publicidad inscribe, a mi JUICIO, SU régimen en el campo del sector del Derecho concerniente al mercado y baja la inspiración de que se trata de medida «complementaria de mercado» 10. Si no puede dudarse que la armonización de las legislaciones sobre publicidad engañosa es deseable 11, es en cambio incierto que sea adecuado el enfoque adoptado por la Directiva, ya que, proporciona un horizonte angosto para la protección de los consumidores, máxime teniendo en cuenta las contradicciones en que incurre.

b) Las insuficiencias de la Directiva

Es importante darse cuenta de que la Directiva no contiene un régimen general de la publicidad como fenómeno social de singular relieve. Muchos bienes e intereses afectados por ella o que se conectan a ella no pueden incluirse en la orientación que sigue la Directiva, al vincular la publicidad al mercado. Pero ni siquiera todo elPage 79 campo que descubre esta orientación queda cubierto por las normas de la Directiva. Inicialmente el Proyecto recogía, además de la publicidad engañosa, la desleal y la comparativa. Pese a su buena acogida por el Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social, lo cierto es que las largas discusiones en el seno del Consejo de ministros 12 llevaron a reducir el texto a la publicidad engañosa. Ahora bien, aunque no se hubiese producido ese recorte tan sustancial no se habría agotado el catálogo de problemas que plantea la publicidad en el campo del mercado. Y ello a pesar de que el concepto de deslealtad que latía en el Proyecto era muy amplio y no se limitaba al clásico o tradicional. Abarcaba incluso una especie de «lealtad» hacia los consumidores 13. Concepto sin duda menos técnico que aquél, pero coincidente con el que modernamente se aplica en vanos Estados miembros a muchas prácticas comerciales indeseables. Sin embargo, ni aun acogiendo la publicidad desleal se habrían cubierto todos los problemas. El Comité Económico y Social en el Dictamen que emitió sobre el Proyecto 14, recomendaba a la Comisión que acometiera en otros trabajos ulteriores el régimen de ciertas modalidades publicitarias que se oponen a la libertad individual de los consumidores y a las que se refiere el punto 30 del Programa preliminar para su protección.

De otro lado, no es posible dejar al margen la incidencia de los distintos regímenes estatales de los medios de comunicación en el mercado de los servicios publicitarios, ni la repercusión de los factores de competencia en ese mercado en la competencia y funcionamiento del mercado de productos y servicios 15. La mejor prueba de lo que digo está en las preocupaciones que en este terre no se manifiestan en el Libro verde de la Comisión de las Comunidades, publicado en 1984 y relativo al mercado común de la radio y la televisión. Finalmente está por hacer, a mi JUICIO, un...

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