Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de noviembre de 2000. Registro de la Propiedad.

Autor:María Goñi Rodriguez de Almeida
Páginas:1099-1115
RESUMEN

Hipoteca. Posposición. Requisitos. Titulo formal: la equivocada utilización del término "acta" para designar un documento notarial que por contenido es realmente una escritura, no es obstáculo para la validez de la posposición si aparecen claras la expresión de la declaración de voluntad favorable a la posposición y la fe de conocimiento y juicio de capacidad emitidos por el notario, que no son... (ver resumen completo)

 
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Comentario

En la nota de calificación que da lugar a la interposición del recurso gubernativo, cuya resolución se plantea, se manifiestan un elevado número de defectos. Considero como más relevantes, a la hora de hacer este comentario, a tres de ellos, que se encuentran precisamente relacionados por afectar al propio negocio, objeto de la inscripción que se discute.

Estos tres defectos se refieren, en concreto, a la posposición de rango hipotecario, en cuanto al cumplimiento de sus requisitos de forma, consentimiento y causa.

El primero de ellos (defecto núm. 3 en la nota de calificación) da lugar a la discusión de cuál es la forma en que se debe recoger la posposición de hipoteca. Si puede hacerse a través de un acta notarial, o sería necesario formalizarse en escritura pública. La respuesta variará según cuál sea la naturaleza jurídica de la posposición, si se considera un negocio jurídico, un acto o un simple hecho.

En segundo lugar y ligado con lo anterior, hay que examinar si la posposición de rango hipotecario que aquí se pretende es una verdadera posposición strictu sensu o, por el contrario, se trata más bien de una permuta de rango, lo que determinaría su carácter unilateral o bilateral, y en consecuencia, si es necesario para llevarla a cabo el consentimiento del titular de la hipoteca que se antepone, o basta el del acreedor pospuesto (defecto núm. 7 en la nota de calificación). Aquí subyace, asimismo, la problemática en torno al rango hipotecario: si es una simple cualidad del derecho, o si se trata más bien de un derecho independiente, cuya transmisibilidad comporta una adquisición de derechos, lo que haría necesario el consentimiento de ese adquirente.

El último de los defectos relacionados con la posposición es si es preciso hacer constar la causa de la misma o basta un simple consentimiento abstracto por parte del titular pospuesto (defecto núm. 5 en la nota de calificación registral) para llevarla a cabo.

Creo que lo que conviene desarrollar en estas líneas es realmente en qué consiste la posposición de rango hipotecario, y qué requisitos son necesarios para llevarla a cabo, con el fin de poder solucionar todos estos problemas.

Posposición de rango

Por sus especiales características de inherencia y exclusividad, los derechos reales no pueden recaer o coexistir simultáneamente sobre la misma cosa. Esta imposibilidad de coexistencia hace necesario que los mismos se ordenen en un sistema de preferencia para hacerse efectivos sobre la cosa. Pues bien, al lugar que cada uno de esos derechos reales ocupa en ese orden de prelación se le denomina rango.

El rango viene a ser, por tanto, una cualidad más del derecho que lo ordena o sitúa en relación con los otros derechos reales que recaen, asimismo, sobre la cosa. El rango aporta un determinado valor económico a los derechos reales, ya que les otorga la prioridad con respecto a los posteriores. Este valor, por su propia importancia, hace que el rango tenga cierta autonomía con respecto al derecho, lo que lleva a la admisión de su transmisión o negociabilidad. Pero, aunque quepa cierta negociabilidad del rango, lo que se adquiere o transmite es una cualidad más del derecho y no un derecho independiente o nuevo, pues el derecho real no sufre modificación alguna en cuanto a su esencia. En este sentido, García García 1 dice claramente que «el rango es la cualidad de un derecho real que le proporciona el tener una determinada posición registral respecto a otros derechos reales», en virtud del cual se atribuye un derecho de preferencia (no en sentido técnico-jurídico, ya que el rango no constituye un derecho subjetivo independiente, sino una cualidad o facultad del derecho), pero esa cualidad del derecho repercute fundamentalmente en el valor económico del derecho; y consecuencia del valor económico del derecho, sigue este autor, es «su negociabilidad en el sentido de que puede ser modificado y cambiado de un derecho a otro, es decir, que puede ser separado de un derecho para unirlo a otro».

Por lo tanto y como primera conclusión, que comparte casi toda la doctrina 2, se puede decir que el rango no es en sí mismo un derecho independiente, y que, en consecuencia, su transmisión no lleva a adquirir un derecho nuevo y distinto al titular que «sube de puesto». Parece, entonces, ilógico que podamos decir que, en...

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