Dimensión y tutela constitucional del despido en el derecho español
| Autor | Mariano Treviño Pascual |
| Páginas | 11-106 |
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Ya no es el Parlamento el órgano soberano de antaño, la última palabra de la ley, ni ésta es la fuente suprema de la producción jurídica. Quizá las tesis de Hans Kelsen sean la última expresión temporal y conceptual de ese viejo constitucionalismo. La Constitución como norma suprema y la sumisión de todos los poderes públicos a la misma, ha alterado el viejo concepto de la soberanía parlamentaria. Ahora, se ha pasado del paradigma del Estado legalista al del Estado constitucional, cuando el legislador racional ya no puede prescindir de la Constitución normativa. Y las leyes deben acomodarse al contenido de la justicia de la Constitución, que no es otro que el de los derechos fundamentales de la misma. Justicia material y formal de la que forma parte insoslayable, se añade aquí, el ius cogens que también inspira los derechos de los empleados públicos laborales1.
Principio democrático, de nuestro imperio de la ley, reconocimiento y garantía de derechos, la rule of law de la cultura jurídica anglosajona, que siguen sin ser principio confluyentes ni aun con la legitimación común de la democracia, la cual incluso puede acentuar la divergencia entre normas generales y libertades individuales, pues la expresión imperio de la ley, es una rule of law que no acaba nunca de equivaler, deficiente la justicia, a rule of rights2.
Tesis, aunque mayoritaria, no del todo pacífica es la extensión obligada de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que la Constitución
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proclama respecto del acceso a las funciones públicas –artículos 23.2 y 103.3–, tanto al régimen funcionarial como al laboral.
En nuestra legislación vigente existe unanimidad en la proclamación solemne de que los principios de igualdad, mérito y capacidad rigen respecto de la selección, tanto del personal funcionario como del personal laboral y, generalmente, se resalta el origen constitucional de tales principios.
La referencia a los principios de igualdad, mérito y capacidad tiene otra finalidad, se trata de evitar el ingreso en la Administración por vía del nepotismo familiar o político. En este sentido, el principio de objetividad pretende garantizar la efectiva neutralidad política de la Administración al servicio de los intereses generales, por encima de la sucesión en el tiempo de las distintas opciones políticas en el Gobierno. Neutralidad del aparato administrativo que se considera fundamental en los sistemas democráticos y pluralistas donde se concibe a la Administración como un instrumento políticamente neutro. En ese sentido, se puede afirmar que los principios de objetividad, en la gestión, y de mérito y capacidad, en la selección del personal, son instrumentos que garantizan la imparcialidad de las organizaciones administrativas3.
Por tanto, la Constitución, al proclamar los principios de objetividad, igualdad, mérito y capacidad, pretende garantizar la neutralidad administrativa, desterrando cualquier tentación de restaurar el “spoil system” o sistema de botín. En este sentido, los principios que reclaman objetividad en la selección del personal por las Administraciones Públicas, en la medida que impiden la arbitrariedad y reducen la discrecionalidad en las contrataciones, nombramientos o designaciones de sus empleados, garantizan la neutralidad de la Administración4.
De ahí que cuando el artículo 103.3 CE señala que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, menciona –como elementos imprescindibles de ese estatuto– el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y, como la otra cara de la misma moneda, “las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”, donde todo el mundo leyó: no hay mayor garantía de dicha imparcialidad que la inamovilidad en el puesto de trabajo.
Si se admite la posibilidad de que las Administraciones Públicas contraten personal bajo el régimen jurídico laboral pero se niega la ex-
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tensión de los principios de igualdad, mérito y capacidad al acceso a la Administración mediante tal fórmula de contratación, se abrirían nuevas vías para la quiebra de la imparcialidad administrativa, contraviniendo el espíritu de la Constitución5.
El derecho fundamental del ciudadano a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, que garantiza el artículo 23.2 CE, no debe quedar reducido al acceso a la condición de funcionario, pues lo que importa a los fines del artículo 23.2 CE es que, en todo caso, los ciudadanos se encuentren en situación de igualdad en el acceso al empleo público. Ante la posibilidad política potencial de que las normas que desarrollen el artículo 11.2 del EBEP redujesen el empleo funcionarial a su mínima expresión, simplemente garantizando la reserva de funciones establecidas en el artículo 9.2 EBEP, se propugna la aplicación de los artículos 14, 23.2 y 103.3 CE al personal laboral, pues de otra forma el principio de igualdad de acceso a las funciones públicas quedaría reducido a la mínima expresión. De ocurrir así, quedaría muy mal parada la regla del artículo 9.3 que garantiza “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”6.
Principios constitucionalmente aplicables a los poderes públicos, en especial los de igualdad, mérito y capacidad (artículos 14, 23.2 y 103.3 CE) en el acceso al empleo público, cuyo desarrollo encuentra amparo en el artículo 55 EBEP de conformidad con el cual además de los citados resulta necesario tener en cuenta en la selección de personal una amplia panoplia de principios, como son los de publicidad, transparencia, imparcialidad y profesionalidad, independencia y discrecionalidad técnica, adecuación entre proceso selectivo y funciones a desempeñar y agilidad, sin perjuicio de la objetividad.
Por todo ello, las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad son de obligado cumplimiento para los poderes públicos a la hora de contratar personal a su servicio, ya sea funcionario o laboral porque, si bien en este último caso actúa como una empresa, la Administración sigue siendo la misma cuando precisa a uno o a otro, pues incluso el propio artículo 35.1 CE establece “el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación”.
No debe olvidarse, por lo demás, que el derecho de acceso de todos los ciudadanos al empleo público en condiciones de igualdad, que ahora
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recuerda el artículo 55 del EBEP, es un derecho fundamental proclamado en la Constitución (artículos 14 y 23.2). También es importante porque dispone que los principios de igualdad, mérito y capacidad son aplicables tanto a la selección de personal funcionario como laboral fijo o temporal, es obvio que la selección de personal laboral temporal por parte de las organizaciones públicas también debe respetar los principios constitucionales que rigen el acceso a cualesquiera empleos públicos, pues los mismos no están reservados para los puestos fijos, y en este sentido no debe olvidarse que el artículo 55.2 EBEP, que tiene carácter básico, como antes el derogado artículo 19.1 LMRFP, no distingue entre personal laboral fijo y temporal, como tampoco lo hace entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos7, para evitar cualquier tipo de confusión o huida interesada del régimen público de selección.
El artículo 14 CE desde una perspectiva subjetiva otorga a los ciudadanos el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad al empleo público y el artículo 23.2 reconoce ese mismo derecho pero en el concreto ámbito de la función pública stricto sensu. Se trata, por tanto, y en los sustancial, del mismo derecho subjetivo y lo único que varía es el ámbito en el que la pretensión de igualdad puede hacerse valer, más amplio o más estricto, así como la exteriorización jurídico-formal: artículo 14 CE o artículo 23.2 CE. En ambos caso se trata de derechos fundamentales con la máxima protección constitucional –artículos 53.1 y 53.2 CE–; derechos per relationem, de carácter defensivo o “reaccional”; de configuración legal; y con diferentes niveles de actuación, en la ley lato sensu y en la aplicación administrativa o judicial de la ley8.
Del contenido esencial del derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad al empleo público forman parte ineludiblemente los principios de mérito y capacidad y el contenido esencial del derecho fundamental en cuestión despliega su eficacia, en la exigencia misma de convocatoria pública y de libre acceso a los puestos de trabajo vacantes quedando prohibidas las convocatorias restringidas y de manera absoluta las conversiones automáticas.
No obstante, los principios constitucionales de mérito y capacidad no son absolutos y admiten, en consecuencia, la conjugación, que no eliminación, con otros principios o bienes constitucionalmente protegi-
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dos, sobre todo por el de estabilidad en el empleo. Contenido esencial del derecho constitucional a acceder en condiciones de igualdad al empleo público del que forman parte, el principio de publicidad, junto a los de mérito y capacidad y a los de igualdad y no discriminación y que no alcanza solo al acceso al empleo, sino también al desarrollo, vicisitudes y extinción de las relaciones jurídicas de empleo, ya administrativas ya laborales9.
Por tanto, cuando el...
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