La dimensión histórica de la secularización en el derecho penal

AutorCarlos Pérez del Valle
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho Penal y Magistrado.
Páginas55-76

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1. Introducción

El punto de partida de una visión correcta de la teoría de la imputación ha de tener en cuenta que -en una transformación de las conocidas palabras de Carl SCHMITT157- los conceptos acertados de la moderna teoría de la imputación penal con conceptos teológicos secularizados. Conceptos como dolo y negligencia o imprudencia, culpabilidad, error o ignorancia, imputabilidad, y muchos otros son conceptos que tradicionalmente habían sido utilizados por la teología moral en tanto intentaba establecer la medida de responsabilidad por el pecado. Ciertamente, estos conceptos estaban anticipados en el derecho de la antigüedad, pero la elaboración conceptual es propia de la teología moral. Por ese motivo, se ha de intentar un examen de la teoría de la imputación desde la perspectiva del derecho penal. La interrelación entre teoría de la imputación y pena o teoría de la pena implica una tensión constante que ha de ser a continuación examinada.

Por lo general, se intenta fijar como punto de partida en el estudio del Derecho penal el origen de la pena como reacción instintiva y ciega158, como una expresión exclusiva de la idea de venganza, para la que está Page 56 autorizada la víctima, su estirpe o el grupo tribal o social al que pertenece, aunque se reconoce que en este punto que la venganza no constituye propiamente la imagen del Derecho penal, cuyo origen se pierde en la oscuridad de la historia159. Sin duda, existe un respaldo expreso de esta explicación inicial de la pena en el evolucionismo y, particularmente, en las tesis darwinistas160, pero en sus fundamentos pesa sin duda la concepción del estado natural del hombre y del denominado "estado de guerra" al que alude HOBBES : "a la recíproca agresividad natural del hombre se añade el derecho natural de todos los hombres a todas las cosas, se da la situación de que un hombre ataque con derecho a otro y que éste tenga derecho a resistir"161.

Es cierto que, frente a esa visión de la pena que había tomado forma en la Ilustración se planteo alguna respuestas desde el clasicismo, como las palabras con las que CARRARA iniciaba los prolegómenos de su Programma: "un periodo cualquiera de disgregación y de vida salvaje es inadmisible por ser una alocada fantasía ; el estado de asociación es el único estado primitivo del hombre, el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el primer instante de su creación"162. Pero, en cualquier caso, el asiento de las teorías sobre el origen de la pena en las ideas de HOBBES (ho- Page 57mo hominis lupus est)163 marca un punto de partida metodológico en la exposición. La concepción de HOBBES del Derecho natural -limitado a la creación de un ordenamiento en la tierra que asegure la existencia de todos- y de la filosofía del derecho -limitada a determinar las condiciones en las que puede conjurarse el caos original- le lleva a emprender la tarea de búsqueda de fundamentación iusnaturalista en el derecho positivo164. En otras palabras: marca el inicio de una nueva época en el Derecho natural caracterizada por su secularización165. Por ese motivo, se intenta desarrollar un breve análisis histórico de la evolución del Derecho penal y se lleva a cabo sobre la base de la delimitación de tres etapas distintas:

  1. En una primera, se abordará lo que se denomina "el origen del Derecho penal occidental", en el que he situado como punto de partida el ordenamiento del antiguo Israel, que constituye el sistema en el que se apoya el Derecho de los pueblos europeos cristianos, con la influencia greco-latina, germánica y canónica.

  2. En una segunda, se hará referencia a la influencia que en la fundamentación de esos sistemas jurídicos tuvo la secularización, que, en cuanto se refiere a la teología moral, muestra su repercusión fundamental a partir de la Reforma luterana y que pondría su fin en la influencia de la Ilustración. Este periodo se caracteriza por la sustitución de Dios, como principio rector del fundamento del Derecho penal, por la razón práctica del hombre166.

  3. Finalmente, en una tercera etapa se efectuará un examen del inicios de la dogmática moderna desde fines del S. XVIII. Page 58

En particular, los aspectos fundamentales son de interés en esta etapa no por el cambio del principio rector, que no difiere de la anterior en la medida que la secularización constituye un proceso en avance y no detenido, sino en las transformaciones que repercuten en un cambio de los diferentes planos de observación del Derecho penal.

2. El origen del derecho penal occidental
  1. Las raíces del Derecho penal occidental, y especialmente el europeo, no son ajenas al desarrollo de los sistemas normativos del mundo oriental, constituido fundamentalmente por programas éticos de salvación con principios y normas escritas en textos de carácter religioso o íntimamente vinculados a una teogonía, aunque puede hablarse de una Ley divina, una función judicial ejercida por la Divinidad, unas sanciones que siguen a la violación de la Ley y ciertos medios de eludir o mitigar el castigo167. En ese orden, es indiscutible la repercusión de la cultura hebrea, caracterizada por una concepción ético-jurídica arraigada en la justicia de Dios168. Precisamente de la Justicia como secreto de la felicidad del hombre, surge una noción de Ley natural grabada en la conciencia y confirmada en el Decálogo169. Page 59

    Sin embargo, el Derecho penal del antiguo Israel no es una mera regulación de "delitos contra la religión", sino que constituye el ordenamiento penal de la vida pública en el ámbito de una teocracia170. En realidad, se ha rechazado que el talión (si membrum rupit, ni cum eo pacit talio esto) implique una regla de retribución en términos de igualdad de daño en un sentido estricto, e incluso que pueda tratarse de una retribución con una significación más elevada si se considera que, en determinados casos, existe la posibilidad de que recaigan los efectos sobre parientes que no han tomado parte en el hecho, sin que a ello afecte otra idea de retribución divina a la que aluden los Profetas y los Salmos, en la que no se responde por hechos concretos que han infringido la Alianza con Jehová171. Frente a ello, se podría hablar de que la pena tiene función purificadora de "expiación"; pero esta purificación no es sólo del autor, sino de todo el pueblo representado en la comunidad jurídica en cuestión172. Esta reflexión, además de aportar algunos argumentos de relevancia en cuanto a la teoría de la pena, permite una situación del Derecho penal hebreo en el sistema de Justicia y de Derecho divino: aunque la infracción de la norma ético-jurídica es una vulneración de leyes divinas o inspiradas por Dios, la aplicación de la pena en el antiguo Israel no implica simplemente una responsabilidad por ese comportamiento concreto, sino que la propia comunidad asume la lesión de la Alianza y expía esa infracción. De ese modo, se configura un orden de redención que, aunque no está desconectado totalmente de la retribución derivada de la Justicia divina, es administrado y asumido por el mismo pueblo de Israel.

  2. Aun cuando en la historia del Derecho penal se hacen escasas referencias a principios que hayan sido aceptados como punto de partida en la cultura de la antigua Grecia y se hace una mención limitada de Page 60 aspectos que, desprovistos de fundamentación, podrían ser calificados prácticamente como anecdóticos173, existen dos factores que son citados precisamente como de influencia en el Derecho penal romano:

    1. Por una parte, el concepto de equivalencia de los pitagóricos, que se ha denominado también "talion moral" y se ha aproximado al conocido discurso de SÓCRATES según el cual "es mejor sufrir la injusticia que cometerla"174 para identificarla a la expiación175. Ciertamente, la visión de que "la Justicia consiste en la igualdad" y de que, cuando alguien necesitara corrección, "es preciso que le hagan sufrir un castigo y que se le corrija si se quiere que sea feliz"176 puede conducir a la idea de que SÓ-CRATES contemplaba la pena como expiación y que esa idea estaba vinculada, en cierto modo, a la igualdad matemática177. En cualquier caso, no puede olvidarse que esta equivalencia pitagórica no es, en realidad, una pura abstracción, pues "los números son por naturaleza anteriores a las cosas y los pitagóricos creían percibir mas bien que en el fuego, la tierra y el agua, una multitud de analogías con lo que existe y lo que se produce", de tal modo que la justicia no era sino "una combinación de números"178. La idea de expiación se presenta, de este modo, de forma necesaria, incluso a través del deber de venganza en el caso del homicidio -en el caso de la ley de Dracón- que impide la Page 61 impureza que generaría la satisfacción mediante una composición pecuniaria179.

    2. Por otra parte, se ha afirmado en el Derecho romano una cierta influencia griega decisiva del concepto de voluntad aristotélico180. La repercusión de este concepto en algunos ámbitos, como el de la responsabilidad imprudente, tiene una significación extraordinaria en un sistema jurídico que reduce la intervención del Derecho penal de una forma considerable181. Sin duda, este no es un aspecto irrelevante de la doctrina alemana respecto a la sanción del delito culposo en el Derecho romano182. En cualquier caso, es evidente que la idea de acción voluntaria generadora de la responsabilidad moral183 y la consideración de que tanto el vicio como la virtud son voluntarios porque está en nuestro poder comportarnos de una manera u otra184 pudo cooperar en favor de la concepción del Derecho penal en la línea de lo que posteriormente se han llamado teorías absolutas de la pena.

  3. En cualquier caso, lo cierto es que, en el Derecho romano de la Monarquía se presenta, por lo general, un panorama muy similar al de la cultura hebrea. La sanción de la mayor parte de los...

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