Las diligencias preliminares en la nueva ley de enjuiciamiento civil

Autor:Joaquim Carbonells Tabeni
RESUMEN

I.- Concepto, naturaleza jurídica, y fundamento de las diligencias preliminares. II.- Objeto de las diligencias preliminares: La cuestión del numerus clausus y ámbito de las medidas. III.- Los supuestos de diligencias preliminares: A) Los seis primeros supuestos, como casos concretos de diligencias preliminares. B) El supuesto séptimo de diligencia preliminar IV.- Procedimiento A)... (ver resumen completo)

 
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  1. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA, Y FUNDAMENTO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES.

    Las diligencias preliminares, constituyen actuaciones pre procesales, no obligatorias para los futuros litigantes, y por consiguiente, son medidas jurisdiccionales que se pueden solicitar, antes del inicio del proceso, con el propósito de prepararlo, en cuanto al ámbito tasado de las diligencias.

    La regulación de la institución, en la nueva Ley de Enjuicia-miento Civil (Ley 1/2000, de 7 enero -en adelante 'LEC'-), se encuentra en el Capítulo II, Título I del Libro II LEC, y en concreto, en los Arts. 256 a 263.

    La tesis de ser las diligencias preliminares, actos de jurisdicción voluntaria, en la medida en que el juez, no dicta una resolución que decide una controversia, sigue siendo la postura mayoritaria, que caracteriza la naturaleza jurídica de estas medidas(1).

    El fundamento de estas medidas, se encuentra en la imposibilidad, de que el futuro demandante, obtenga por sí mismo, y sin auxilio judicial, ciertos datos -y documentos- necesarios para poder presentar una demanda(2).

  2. OBJETO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES: LA CUESTIÓN DEL NUMERUS CLAUSUS, Y ÁMBITO DE LAS MEDIDAS.

    El Art. 256 LEC de forma semejante a la regulación anterior, regula un listado de diligencias preliminares, de uso facultativo para los futuros litigantes, y que constituye numerus clausus, de forma que debe el juez rechazar la petición, si la medida solicitada, no tiene cabida en la norma.

    FOTO:JUTJAT 1

    De esta forma el legislador sigue la tradición procesal anterior, al presentar un listado de Diligencias Preliminares, al que puede acudir el futuro actor, para una triple finalidad: Lograr información sobre aspectos de la personalidad y legitimación del futuro demandado; que ese futuro demandado, exhiba una cosa o ciertos documentos(3); o averiguar las personas que constituyen un grupo de afectados, para quien pretenda iniciar un proceso, para la defensa de consumidores y usuarios; todo ello para poder preparar un futuro proceso, que lógicamente precise esos datos para su viabilidad.

    Que las medidas del Art. 256 constituyan numerus clausus, no significa que el legislador no pueda establecer o crear, otras Diligencias Preliminares en Leyes Especiales. Así ocurre en la actualidad, con las diligencias de comprobación de hechos indispensables para preparar el juicio, a que se refiere la Ley de Patentes (Arts. 129 a 132), y la Ley de Competencia Desleal (Art. 24), siendo éste planteamiento el objeto de la diligencia séptima del precepto.

    No obstante, entendemos que el legislador, ha sido demasiado conservador, al volver a regular un sistema tasado de diligencias, ya que no se entiende porque se protegen ciertos documentos o ciertos grupos de personas, y en cambio en materia de exhibición de cosas, no existen límites.

    Si el argumento es la dificultad, ciertamente atendible, de conseguir esos documentos, o conocer las concretas personas afectadas, debemos recordar, que en la práctica existen otros documentos, y grupos de personas, cuya localización resulta también muy difícil de conseguir; así p.e. las declaraciones de renta, resultan muy útiles en los procesos matrimoniales, o la conocida dificultad, en conocer las personas integrantes, de sociedades civiles, como las comunidades de bienes, etc.

    Hubiera sido deseable, que el legislador ofreciera ahora, un sistema abierto de diligencias preliminares, al que pudieran acudir los futuros demandantes, para conseguir todo tipo de documentos que pudiera poseer el futuro demandado, y también para saber las personas que constituyen un grupo, de afectados o de otra índole, en principio no determinado y que pueda determinarse.

    Aunque al argumento, pueda oponerse que la amplitud de las diligencias, podría provocar abusos en la práctica(4), entendemos que precisamente para evitar esos abusos, el Art. 258-1º LEC confiere al juez la posibilidad de admitir o denegar la admisión de las diligencias, ante los supuestos que seguidamente indicaremos. Por otra parte, nuestro argumento potenciaría, el uso práctico de estas medidas, como ahora pretende el legislador, aunque expresamente, ya ha manifestado que no desea unas diligencias preliminares indeterminadas(5).

    El ámbito de estas medidas, se extiende a cualquier clase de proceso, tanto ordinario como especial, por propia afirmación del Art. 256-1º LEC ('Todo juicio podrá prepararse'), con la preclusión de que el proceso no se haya iniciado.

    El interesante interrogante, de si estas diligencias, son también de aplicación a los procesos de ejecución, entendemos que debe contestarse siguiendo a la doctrina científica, que mantiene la respuesta afirmativa, siempre y cuando la ejecución se base en título extrajudicial, ya que el título judicial -sentencia-, ha sido precedido de un proceso de declaración, donde ya se han llevado a cabo las actuaciones precisas(6).

  3. LOS SUPUESTOS DE DILIGENCIAS PRELIMINARES.

    1. Los seis primeros supuestos, como casos concretos de diligencias preliminares.

      El Art. 256 LEC, regula siete supuestos de medidas preliminares, constituyendo las seis primeras, medidas concretas de diligencias preliminares, cuyo objeto es:

      1. - Averiguar datos sobre la personalidad procesal o legitimación del futuro demandado, incluso conseguir la exhibición de documentos sobre esos aspectos. DILIGENCIA PRIMERA.

      2. - Exhibición de una cosa. DILIGENCIA SEGUNDA.

        Adviértase que curiosamente, ahora la LEC no restringe ni la naturaleza de la cosa a exhibir, y que resulta presuntamente litigiosa, ni la clase de acción que el solicitante pretende ejercitar en el futuro, de forma que ahora, podrá ser objeto de esta diligencia, cualquier clase de cosa -mueble, semoviente e incluso inmueble-, con independencia de la clase de acción, que el solicitante pretenda ejercitar en el futuro(7).

      3. - Exhibición de tres clases de documentos. DILIGENCIAS TERCERA a QUINTA. Se trata de documentos de carácter testamentario, de cuentas de la sociedad y el contrato de seguro, siempre y cuando el peticionario acredite poseer en el primer supuesto, la calidad de heredero o legatario; socio o comunero para la exhibición contable; y finalmente, perjudicado en controversia cubierta por seguro de responsabilidad civil de tercero.

        Siguiendo a la doctrina, en el último supuesto, el contrato de seguro puede solicitarse, tanto frente al asegurado, como frente a la compañía aseguradora(8).

      4. - Averiguación de las personas que puedan constituir un grupo de afectados, en los supuestos de procesos civiles, para la defensa de intereses colectivos de consumidores y usarios. DILIGENCIA SEXTA.

    2. El supuesto séptimo de diligencia preliminar.

      En cambio, la diligencia séptima del Art. 256 LEC, de novedosa regulación -al igual que la 5ª y 6ª-, ya no constituye una medida concreta, sino la autorización de todas aquellas diligencias preliminares, que puedan preveer Leyes Especiales, y que podrán admitirse a través de éste ordinal general de diligencia preliminar, y sustanciarse por el mismo procedimiento general, salvo que éste procedimiento general de los Arts. 256-2º a 262 LEC, pueda oponerse a la Legislación especial, que establezca la medida en cuestión, como dispone el Art. 263 LEC.

  4. PROCEDIMIENTO.

    1. Postulación.

      La intervención de Abogado y Procurador, sigue siendo facultativa en las diligencias preliminares, siempre y cuando la petición sea 'urgente'(9), a tenor de los Arts. 23 in fine y 31-2º-2ª LEC.

    2. Petición y caución.

      El Art. 256-2º y , así como el 258-1º LEC, exigen que al escrito de solicitud, el futuro actor exprese:

      1. La concreta, o concretas diligencias que solicita.

      2. Fundamentación o motivos de la petición.

      3. Interés legítimo.

      4. Ofrecimiento de caución suficiente, para responder de todo tipo de gastos, así como de daños y perjuicios, que se puedan irrogar, a las personas objeto de las diligencias.

      Esta caución, es una novedad de la LEC de 2000, que según la exposición de motivos de la propia Ley(10), tiene por objetivo, buscar un equilibrio equitativo, al exigirse al solicitante de las medidas preliminares esta caución, para compensar los gastos, daños y perjuicios, que se pueda ocasionar a los sujetos pasivos de las diligencias, en especial, si tras la práctica de la diligencia, no se presenta demanda, dentro del plazo de un mes del Art. 256-3º LEC, con la particularidad que el destino de la caución, es decidido por el mismo órgano competente para las medidas.

      Bajo estas premisas la nueva caución, tiene además de la motivación anterior, el siguiente tratamiento procesal:

      1. - Debe prestarse (aunque la LEC diga "podrá") en dinero efectivo, o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, por entidad de crédito, como dispone el Art. 64-2º-2º LEC, por remisión expresa del Art. 256 in fine.

      2. - Se cuantifica por el Juez, en el Auto de admisión a trámite, de la petición de diligencias, disponiendo el solicitante de tres días(11), para prestar la caución, siguientes al Auto.

      3. - La falta de consignación de la caución implica automáticamente el archivo de las medidas (Art. 258-1º y 3º). Sin perjuicio de ser criticable ese plazo por su evidente brevedad(12), el problema es si existe, en éste caso, recurso contra esa decisión de archivo, siendo posible pensar, que cabría el recurso de apelación, que sólo para el supuesto de denegación de las Diligencias, prevé el Art. 258-2º LEC.

      4. - El Juez decidirá mediante Auto, recurrible en apelación en un sólo efecto, la aplicación de la caución. Este Auto se dictará, tras la resolución de las medidas, y una vez que el solicitado, haya presentado su petición de indemnización y la justificación de gastos. También se prevé en este caso, la audiencia del solicitante (Art. 262-1º LEC).

      5. - El remanente de la caución, que pueda quedar tras la liquidación anterior, se pierde o en su caso, se perderá íntegramente, la caución a favor del solicitado, si el solicitante sin justificación, no presenta demanda en el plazo de un mes (Art...

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