Las diligencias de investigación

AutorSalud de Aguilar Gualda
Páginas65-86

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El secreto de las comunicaciones La intervención telefónica

El secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que laConstitución garantiza en el artículo 18.3, si bien carece de un carácter absoluto, por venir sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que –partiendo de la necesaria habilitación legal–, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada20.

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La intervención de las comunicaciones telefónicas se encuentra regulada en el art. 579 LECr. Tan exigua e insuficiente regulación ha tenido que ser completada por la jurisprudencia tanto del TS como del TC satisfaciéndose por dicha vía interpretativa jurisprudencial las prevenciones dispuestas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del TEDH.

A este respecto, cabe distinguir dos grupos de requisitos o controles que precisan las intervenciones telefónicas y que coinciden con la doble naturaleza que pueden tener éstas como fuente de prueba y medio de investigación o como prueba directa en sí: a) unos requisitos de legalidad constitucional (judicialidad, proporcionalidad y excepcionalidad de la medida), y b) unos requisitos de legalidad ordinaria que se refieren, una vez superados los anteriores a la forma en que tales intervenciones se incorporan al procedimiento.

La no superación del control de legalidad en clave constitucional por ausencia de los primeros convierte en ilegitima la intervención telefónica por vulneración del art. 18 CE con una nulidad radical e insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie la denominada conexión de antijuridicidad, que como modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula implica que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se pudiera relacionar con la prueba nula, deberá ser igualmente, estimada nula (art. 11.1 LOPJ). La ausencia de los segundos, en cambio, impedirá que las intervenciones por sí mismas puedan ser prueba de cargo, pero nada obsta a que sigan siendo un medio de investigación válido y fuente de prueba, siempre que se pueda corroborar con otros (testificales, materiales aprehendidos, etc)

Los requisitos de legalidad constitucional, cuya observancia resulta necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, son:

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  1. Judicialidad de la medida. La medida de intervención telefónica es de exclusiva concesión judicial y ha de serlo con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. La resolución judicial que la acuerde debe ser además fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia. El órgano judicial deberá valorar a estos efectos no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar junto a la necesidad de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones para la investigación sino, especialmente, la suficiencia y solidez de los indicios aportados por el solicitante en fundamento de su solicitud de intervención. Se afirma jurisprudencialmente que los indicios exigidos han de ser algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Los indicios, en consecuencia, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contraste –una información confidencial en la que permanezca anónima la fuente, por ejemplo, no puede constituir base suficiente para acordar una intervención sin perjuicio de su valor como desencadenante de la investigación o dato complementario de una base indiciaria plural, debiendo la resolución judicial exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con él.

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Por otra parte, la exigencia de motivación afecta no sólo al acto inicial de intervención sino también a las sucesivas prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención admitiéndose la motivación por remisión, de modo que la resolución autorizante podrá considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Consecuencia además de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida entendiéndose que para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones así como que el órgano judicial ha efectuado un seguimiento de las mismas conociendo los resultados de la investigación; conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y de los informes policiales. Es suficiente pues con que la autoridad judicial conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores.

2) Excepcionalidad de la medida. De la nota de excepcionalidad de la medida se deriva que la intervención telefónica no se configura como un medio normal de investigación, en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Debe exigirse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. La excepcionalidad se complementa con las notas de idoneidad, necesidad y subsidiariedad que determinan que la medida sólo deba acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y útiles para la investigación.

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De este modo la intervención puede ser constitucionalmente ilegítima cuando no es imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales.

3) Proporcionalidad de la medida. De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación debe limitarse a la de los delitos de mayor entidad. La LECrim, no obstante, no especifica los delitos susceptibles de ser investigados mediante intervenciones telefónicas habiendo especificado la jurisprudencia del TS que tal medida solo puede encontrar su justificación cuando lo que se persiga sea un delito grave, en el bien entendido de que no sólo ha de tenerse en cuenta la grave-dad de la pena, sino también su trascendencia y repercusión social –el TC en un supuesto de investigación de hechos presuntamente constitutivos de delito contra la propiedad intelectual cometidos utilizando las tecnologías de la información consideró admisible la diligencia de interceptación de comunicaciones, pese a que la pena establecida para este delito (art. 270 CP) es considerada en el Código penal como menos grave (art. 33.2 CP), sobre la base de la trascendencia social y la relevancia jurídico-penal de los hechos–. Así, a título de ejemplo, se ha considerado que tienen la gravedad suficiente para acordar tal medida los delitos de robo con violencia o aquellos que implican un riesgo para bienes jurídicos de naturaleza personal como el reflejado en el supuesto práctico ofrecido, delincuencia organizada, el delito de blanqueo de capitales, los de contrabando o cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos e incluso el delito de hurto en atención a las circunstancias concurrentes.

Debe precisarse, asimismo, que la comprobación de la proporcionalidad de la medida y, en concreto de la gravedad de los hechos, ha de valorarse en un juicio ex ante, analizando las circunstancias con-

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currentes en el momento de su adopción ponderando a tal efecto los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva y el interés social...

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