Diligencias o actuaciones preparatorias de la subasta judicial de bienes inmuebles
| Autor | María José Moral Moro |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho y profesora de Derecho Procesal |
Este capítulo está dedicado al análisis de todas las actividades ejecutivas comprendidas entre la afección o traba de los bienes hasta la resolución que acuerda el señalamiento de la subasta.
Se trata de actuaciones que sirven para preparar la subasta y garantizar los buenos resultados de la misma. Comprende además de las medidas de aseguramiento o garantía de los bienes inmuebles embargados, otras diligencias, dentro ya del procedimiento de apremio, encaminadas a determinar la situación jurídica en que se encuentran los bienes inmuebles que van a venderse(1) así como su valoración o tasación.
De este modo, antes de la celebración de la subasta judicial de bienes inmuebles, habrán de realizarse correctamente determinados trámites previos como son: la anotación preventiva del embargo, certificación de cargas, notificaciones a los acreedores posteriores, requerimiento de títulos, etc. Se evita, así, incidentes dilatorios que pueden dar lugar en muchas ocasiones a nulidades de actuaciones.
La revisión del perfecto cumplimiento de estos requisitos previos, imprescindibles para llevar a cabo la subasta, corresponde al Secretario dado que tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, en su art. 288, como el Reglamento Orgánico de Secretarios de la administración de la justicia, le otorgan la ordenación formal del procedimiento, viniendo además a resaltar esta función la Ley 10/92 de 30 de abril, al encomendarle la presidencia y dirección del remate, ya que el desempeño correcto de esta doble tarea conlleva lógicamente la comprobación por el
Secretario del exacto cumplimiento a priori de todos los requisitos procesales para que la subasta se lleve a cabo.
4.1. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO
Una vez que el bien ha sido embargado, y para asegurar que la subasta cumpla su finalidad, es aconsejable proceder a llevar a cabo determinadas medidas que garanticen la afección de los bienes inmuebles evitando con ello que el deudor pueda sustraerlos a la ejecución, mediante su venta a un tercero adquirente, así como que haga disminuir su valor económico gravándolos con cargas de carácter real que puedan ser opuestas al Juez ejecutor(2).
Se persigue tal objetivo, tratándose de bienes inmuebles, con la anotación preventiva de embargo. Mediante ella se evita la sustracción no ya física del bien, puesto que tratándose de inmuebles ésta sería imposible, sino jurídica del mismo, al impedir que el bien embargado pueda ser vendido por el ejecutado sin la carga del embargo. De este modo si bien la anotación preventiva de embargo no priva al deudor de la facultad de disposición, al constar en el Registro la situación afectada del bien, el tercero que lo adquiera conocerá de la existencia de la carga y deberá aceptarla como tal y lo mismo sucederá con los derechos reales que puedan constituirse sobre el bien con posterioridad a la anotación(3)(4).
4.1.1. Concepto y efectos.
Consiste la anotación preventiva de embargo en un asiento registral expresivo de la existencia de un embargo que afecta a un bien inscrito, advirtiendo con ello a los terceros de la existencia de la afección y enervando los beneficios de la fe pública registral que otorgan los arts. 32, 34 y 37 de la Ley Hipotecaria(5). De tal modo que, aunque el bien se transmita a un tercero, continuará sometido a la ejecución, subrogándose el tercero adquirente en la posición del ejecutado(6) y otorgando asimismo preferencia registral(7) para el cobro del crédito correspondiente sobre el producto de la enajenación forzosa del bien embargado frente a los créditos posteriores(8)-(9).
Se persigue con ella por parte del ejecutante, obtener una preferencia registral sobre los créditos y demás actos regístrales que se anoten con posterioridad, al mismo tiempo que servir de advertencia a terceros de la sujeción de los bienes a los resultados de la ejecución (10). Son dos pues los principales efectos que la anotación preventiva de embargo produce:
Ius persequendi: Aunque el bien inmueble anotado se transmita a un tercero, continuará sometido a la ejecución subrogándose el tercero en la posición del ejecutado. Pues a pesar de que la anotación preventiva no produce el cierre registral(11), el derecho adquirido con posterioridad a ella se halla supeditado al resultado del proceso en el que se manda llevar a cabo la citada anotación(12).
Ius prioritatis: el acreedor ejecutante adquiere una preferencia en el cobro de su crédito que le permite su satisfacción sobre el producto de la venta de los bienes en pública subasta con preferencia a los demás acreedores del mismo rango que se inscriban con posterioridad(13).
La anotación de embargo no amplía los efectos del embargo sino que evita que desaparezcan. No da al acreedor que la obtiene preferencia respecto de los créditos anteriores, ni modifica la naturaleza jurídica del crédito anotado, como tampoco convierte en real o hipotecaría la acción que no reúna tal condición, ni produce otros efectos que los de que el acreedor que la obtenga sea preferido, en cuanto a los bienes anotados, solamente respecto de los acreedores que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad a la anotación(14), puesto que la función que exclusivamente le asiste no es constitutiva del embargo sino más bien de actuación complementaria del mismo.
De esta manera cuando se procede, por el ejecutor, a la realización de los bienes embargados a través de subasta pública no se debe, como señalan Fernández/Rifa/Valls, «a la naturaleza real del crédito, adquirida en función de su anotación en el registro, sino a la potestad conferida al Juez, en virtud de su función jurisdiccional, y, en concreto de su legitimación derivada del auto dictado para despachar ejecución»(15).
Una vez adquirido el inmueble en subasta pública indudablemente subsisten los gravámenes anteriores, es decir los créditos garantizados con anotaciones preventivas practicadas que se aceptaron expresamente, debiendo cargar con ellas, sus consecuencias y la posible ejecución forzosa para la efectividad de los créditos preferenciales(16).
4.1.2. Procedimiento para obtener y practicar la anotación preventiva de embargo.
4.1.2.1. Solicitud a instancia de parte interesada.
La práctica de anotación de embargo no se ordena nunca de oficio sino que conlleva siempre petición de parte interesada, es decir del ejecutante (17).
Por tanto una vez decretado el embargo mediante resolución judicial por Juez competente, expedirá éste, siempre que lo haya solicitado la parte interesada y lo considere procedente, mandamiento por duplicado al Registrador de la Propiedad en cuyo Registro figuren inscritos los bienes embargados(18).
4.1.2.2. Necesidad de mandamiento judicial.
La anotación preventiva presupone, siempre, la existencia de una afección de un bien concreto y la inscripción de ese bien en el Registro de la Propiedad en virtud de un mandamiento judicial dirigido al Registrador (19).
Así pues resulta necesario para la práctica de la anotación de embargo por mandato judicial, la presentación en el Registro de la Propiedad del mandamiento por duplicado expedido por Juez o Tribunal competente en el que comunicará al Registrador la traba del bien y ordenará que se practique la anotación de embargo en el Registro, según se recoge en el art. 1.453 LEC: «Del embargo se tomará anotación preventiva en el Registro de la Propiedad con arreglo a las disposiciones de la LH y Reglamento para su ejecución, expidiéndose para ello el correspondiente mandamiento por duplicado». Estableciéndolo también de manera preceptiva el art. 43 de la LH en relación con el 42.2 del mismo cuerpo legal, así como el art. 1.400 LEC cuando dice que «si los bienes embargados fueren inmuebles se limitará el embargo a librar mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad para que extienda la correspondiente anotación preventiva»(20).
Registrador mandamiento para que practique el asiento que corresponda relativo al embargo trabado, expida certificación de haberlo hecho, de la titularidad de los bienes y, en su caso, de sus cargas y gravámenes».
Este mandamiento debe dirigirse directamente al Registro de la Propiedad donde están inscritos los bienes embargados, según dispone el art. 165 RH, utilizando para ello los medios de comunicación que señala la LEC(21), aunque puede enviarse por conducto personal siempre que la parte lo solicite(22).
4.1.2.3. Contenido del mandamiento.
Una vez presentado el mandamiento en el Registro deberá ser sometido a calificación por el Registrador de la Propiedad, el cual podrá adoptar una decisión, accediendo al contenido que el mandamiento judicial presupone o, por el contrario, denegando o suspendiendo la práctica del asiento que en el mandamiento se le solicita. Porque, como dice Chico Ortiz, aunque los términos del art. 165 RH parecen ser imperativos al decir «que toda anotación preventiva que haya de practicarse por mandato judicial se verificará en virtud de presentación en el Registro del mandamiento del Juez o Tribunal», no hay que olvidar que tanto este artículo como los arts. 72 y 73 de la LH así como otros complementarios del Reglamento exigen además una serie de requisitos(23). Ciertamente en estos artículos unas veces se habla de circunstancias del mandamiento y otras de circunstancias de la anotación pero como afirma Rivas Torralba, aunque son cosas distintas cualquier circunstancia que se haga constar en la anotación (salvo las estrictamente regístrales) debe constar asimismo en el mandamiento, de ahí que sea necesario el examen conjunto de todas esas normas para fijar el contenido del mismo(24).
Así pues, los requisitos que debe contener el mandamiento son:
- La resolución que decreta el embargo afectando el inmueble y la fecha. Incluyendo la afirmación, en su caso, de que dicha resolución es firme(25).
- Cantidad por la que se ha embargado, es decir el importe de lo que por principal, intereses y costas se trate de asegurar(26).
- Circunstancias de la persona que...
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