Sobre la dignidad humana del mortinato y nasciturus. Un nuevo reto bioético a propósito de la STC 11/2016 y la jurisprudencia del TEDH

Autor:Dr. David Martín Herrera
Cargo:Visiting Scholar, Università degli Studi di Verona (Verona, Italia)
Páginas:161-197
RESUMEN

En febrero de 2016, de forma inédita se falló un asunto concerniente a la bioética y el respeto por los derechos fundamentales de la persona concerniente a la prohibición de dar sepultura digna a un mortinato al que el derecho le negó su existencia por no superar unos límites desnaturalizados. Sin esgrimir una norma verdaderamente habilitante, sin cobertura legal y sin justificar la existencia de ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Desde los orígenes de la humanidad, las circunstancias que conciernen a las fases anterior y posterior a la vida biológica componen uno de los enigmas más fascinantes. Los esotéricos interrogantes a los que se enfrenta el ser humano al final de su vida consciente han venido siendo, a

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lo largo de la historia escrita, objeto de tratamiento por los diferentes credos religiosos que han pretendido mostrar una respuesta ante las incógnitas indescifrables de la humanidad.

De forma un tanto sigilosa, el derecho ha venido configurando una suerte de entramado jurídico sumamente irregular, superponiendo diferentes ramas doctrinales sin mostrar un equilibrio legible. El amplio reconocimiento al derecho a la vida y la dignidad de la persona, en los diferentes tratados internacionales y sistemas constitucionales, ha quedado condicionado a cuestiones administrativas y civiles que se atribuyen determinar el estatuto de la persona por encima del propio ius gentium. Como vamos a ver, tal desnaturalización de la persona ha sido factible, en nuestro entorno jurídico, por el inmovilismo del derecho positivo. De esta forma, al margen del acogimiento pleno del ser humano, como parte integrante de la comunidad humana, el derecho de gentes ha condicionado el disfrute de los derechos a la previa obtención de la categoría de persona. Una sinrazón que colisiona frontalmente con el propio derecho penal que protege la vida humana naciente desde sus primeros estadios.

Es esta una materia escabrosa de la que no pretendemos abordar cuestiones tan delicadas como el aborto,1advirtiendo que tal decisión siempre será uno de los momentos más cruciales en la vida de una persona. Saber que hay una vida naciente en el interior de la persona y sentir que esa vida no llegará a conocer la luz, de ninguna forma es algo que finalice con la mera expulsión de un embrión como producto de la unión de dos personas. No se trata aquí de una cuestión tan volátil como la moralidad o tan abstracta como los sentimientos religiosos. Estamos hablando de algo tan sublime como la propia naturaleza.

Ninguna flor, ningún brote de primavera, ninguna brisa marina, ninguna gota de agua, ningún ser vivo, pasa por este mundo finito sin dejar vestigio alguno. Por ello, como advertía ORTEGA Y GASSET, «no basta, pues, que algo se halle ante nosotros para que lo percibamos; es menester, además, que el órgano receptor lo busque y se acomode a él»2

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Esa búsqueda, esa demostración de sentimientos por lo natural y por la materia animada es lo que en estas páginas trataremos de anteponer a cualquier tipo de restricción de contenidos basada en codificaciones realizadas por los humanos y no para restringir lo humano, lo natural.

Se hará aquí un planteamiento desde diferentes perspectivas priorizando lo ético-jurídico dentro de esta concepción del derecho en donde se deben relacionar los valores con las normas jurídicas.

2. Donde los orígenes de la vida humana se pierden en el entramado jurídico Nasciturus: un concebido y querido antes de nacer

Sin ser la bioética una materia novedosa, por remontar posiblemente sus orígenes a un tiempo anterior al de la propia medicina moderna, lo cierto es que con los avances tecnológicos experimentados en las últimas décadas la cuestión de la experimentación animal y humana ha pasado a ser una de las principales cuestiones de la arena internacional. No solo por la vitalidad que suscita un debate tan fundamental como el de la búsqueda del bienestar humano, sino también, por el surgente de incógnitas que se generan al tratar de contrastar investigación, derechos humanos y dignidad humana. Estas cuestiones, no solo han abierto el debate a materias tan subjetivas, tenues y vaporosas como lo es la ética,3sino que han suscitado importantes brechas jurídicas donde los intereses del gran capital han acabado apoderándose de la propia naturaleza humana,4e incluso se ha

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vilipendiado su dignidad más allá de la denuncia de las atrocidades del régimen nazi.5

Por esto, autores como ANDORNO han advertido la inviabilidad de encontrar una definición legal del concepto de dignidad humana, denunciando que su desprecio podría conducir a la instrumentalización de la persona. Resulta así difícil de equilibrar la diversidad cultural, la protección de la dignidad humana y los derechos humanos, debiéndose evitar la uniformización de principios en un ámbito tan sensible como la bioética.6Consecuencia de ello, MARCOS DEL CANO propone que cualquiera que sea el modelo bioético que adoptemos la dignidad nunca puede ser banalizada,7a lo que JUNQUERA DE ESTÉFANI, recuerda que cuando el derecho actúa en este campo «debe estar dotado de una mayor flexibilidad y adaptabilidad a las situaciones emergentes y contar con una definición más amplia y novedosa de determinadas instituciones: familia, paternidadmaternidad, procreación…»8. Es, en definitiva, el concepto de persona, un corpus inherente e inseparable al de la dignidad humana protegido por el

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derecho internacional de los derechos humanos en el que se incluye la bioética y el bioderecho9.

2.1. La protección de la vida, la familia y la libertad religiosa en el derecho internacional

Concluida una de las contiendas más sangrientas de la historia reciente, en la que el ser humano fue objeto de los más crueles experimentos biológicos, uno de los valores ético-filosóficos más sustanciales en los que se inspiró y basó la Declaración universal de los derechos humanos (DUDH), fue el reconocimiento intrínseco de la dignidad e igualdad de derechos de todos los miembros de la familia humana. Aquel gesto de apertura a un teórico nuevo mundo en el que sus miembros disfrutaran de la libertad de palabra y de la libertad de creencias desde su nacimiento, lamentablemente, en su praxis, constató que aquello quedó acotado al capricho de las sociedades más industrializadas.10

Sin determinar cuando el ser humano adquiere tal condición, esto es, si desde el momento de su concepción o desde el alumbramiento; el derecho internacional de los derechos humanos reconoció, entre otros: el derecho a la vida, a la libertad, a la personalidad jurídica, a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la vida privada ni familiar y a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.11

Del mismo modo, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) fue más allá, reconociendo a los anteriores,12una especial

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atención a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, incluso mediante la celebración de ritos, prácticas y la enseñanza con las únicas limitaciones prescritas por la ley que fueran «necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás».13

Reconoció además el PIDCP, el derecho del niño a no ser discriminado, a ser inscrito luego de nacer, a la igualdad ante la ley, y a la protección de las minorías étnicas y religiosas.14Estos últimos, fueron finalmente consolidados, mediante la adopción de la Convención de los derechos del niño de 198915y, de forma particular, mediante el reconocimiento de los valores culturales, religiosos y espirituales con la adopción del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales.16

De forma más específica, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio de Oviedo), enfatizó en su preámbulo, la necesidad de respetar al ser humano como persona y miembro de la especie humana; emplazando a garantizar su dignidad humana. Para ello, se llamó a la adopción de las medidas necesarias en el ámbito de la biología y la medicina, con el fin de garantizar la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales de la persona.17

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Entre las novedades que introdujo el Convenio de Oviedo es loable identificar:

  1. El reconocimiento que realizó a la primacía del ser humano, al que situó por encima del interés de la sociedad y la ciencia (artículo 2).

  2. Supeditó cualquier tipo de intervención (excepto ante una urgencia constatada) al consentimiento previo, libre e informado del paciente (artículo 5).

  3. Posibilitó que el paciente manifieste sus deseos, incluso con antelación, a cualquier tipo de intervención médica (artículo 9).

  4. Prohibió expresamente que el cuerpo humano o sus partes fuesen objeto de lucro (artículo 21).

  5. Prohibió la conservación y utilización de cualquier parte del cuerpo humano extraída salvo cuando se hubiese manifestado su consentimiento (artículo...

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