La difusión del derecho: Una perspectiva global
| Autor | William Twining |
| Cargo del Autor | Profesor emérito de Jurisprudencia, Facultad de Derecho, University College London |
| Páginas | 131-164 |
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LA DIFUSIÓN DEL DERECHO: UNA PERSPECTIVA GLOBAL
WILLIAM TWINING**
“La renovación de iniciativas constituye un punto de partida. Traen al mundo nuevas necesidades y nuevas satisfacciones, luego se extienden o
* Traducido al castellano por Miguel Álvarez Ortega, ayudante de universidad, Departamento de Filosofía del Derecho, Universidad de Sevilla. N. del T: En la traducción, se han mantenido en el idioma original las citas textuales hechas en notas al pie, vertiéndose al español las realizadas en el texto principal. Las referencias a leyes y normas se ofrecen en castellano cuando poseen carácter internacional (p. ej. Convenio Europeo de Derechos Humanos) o son fácilmente incluibles en la cultura jurídica continental (p. ej. Código penal de la India), dejándose en inglés aquellas que son propias del common law (p. ej. American Restatements). Finalmente, cuando se ha estimado oportuno dejar determinada expresión en la lengua original por razones de estilo o expresividad, se ofrece una interpretación entre corchetes (p.ej. “no transportation without transformation” [“no hay transporte sin transformación”]).
** Profesor emérito de Jurisprudencia, Facultad de Derecho, University College London, 4 Endsleigh Gardens, Londres WC1H OEG. Este ensayo está construido sobre la base de los siguientes trabajos, ampliando los temas que en los mismos se desarrollan: William Twining, Globalisation and Legal Theory, 2000; “Comparative Law and Legal Theory: The Country and Western Tradition” en Ian Edge (ed.) Comparative Law in Global Perspective, cap. 2, 2000a); “Reviving General Jurisprudence” en M. Likosky (ed.) Transnational Legal Processes (2001) cap. 1, reimpreso en The Great Juristic Bazaar, 2002; “A cosmopolitan discipline? Some implications of ‘globalisation’ for legal education” en Int. Jo. of the Legal Profession, nº 8, 2001a, pp. 23ss; “A PostWestphalian Conception of Law”, en Law and Society Review, nº 37, 2003, pp. 199ss (abordando la obra de Brian Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, 2001). Una continuación de este artículo sobre “Diffusion of law and the social sciences” está por aparecer. Gran parte de la investigación para este estudio fue realizada en el Center for Advanced Study in the Behavioral Sciences de Standford en 1999-2000. Estoy agradecido por el maravilloso apoyo recibido del personal del centro y por la asesoría de Carol Gluck, Harvey Molotch, y David Snow sobre la bibliografía histórica y de ciencias sociales. También estoy agradecido a Trisha Grennhagh, John Griffiths, Esin Örücü y Gordon Woodman por sus útiles comentarios.
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tienden a hacerlo mediante un mimetismo forzado o espontáneo, elegido o inconsciente, rápido o lento, respondiendo siempre a una velocidad regular, como una ligera ola o una familia de termitas” (Gabriel Tarde)1.
En mis primeros años como docente en Jartum a finales de los cincuenta, solía impartir las clases de una asignatura de primer año llamada “Introducción al derecho”. Para establecer un contexto para el estudio del ordenamiento jurídico sudanés, comenzaba mostrándole a mis alumnos un mapa sobre el derecho en el mundo en su conjunto.2 Este mapa sugería que casi cualquier país pertenecía bien a la familia del common law, bien a la del derecho continental. Indicaba que algunos países de la familia del derecho continental eran socialistas (era el periodo de la guerra fría) y que muchos países, principalmente colonias y excolonias, otorgaban reconocimiento a la religión y al derecho consuetudinario con fines limitados, principalmente con respecto al derecho personal, como en el caso de la familia y la herencia.
Este simple mapa resultaba de utilidad a la hora de establecer un contexto amplio para el estudio del derecho sudanés, interpretando patrones jurídicos en los términos de la guerra fría y, especialmente, poniendo énfasis en el impacto del colonialismo en la difusión jurídica. Explicaba, pero no trataba de justificar, por qué estudiábamos principalmente derecho de base inglesa. También identificaba el ordenamiento jurídico sudanés como ejemplo de pluralismo jurídico estatal y proporcionaba un punto de partida para la discusión del futuro desarrollo del derecho local.
Hoy este mapa parecería primitivo, en parte porque el mundo ha cambiado en estos cuarenta años, pero principalmente porque se basaba en asunciones que incluso entonces resultaban dudosas. Por ejemplo, en términos ortodoxos, como descripción de los ordenamientos jurídicos nacionales, podría decirse que exageraba la importancia de la división derecho continental / common law; subestimaba las diferencias entre los ordenamientos jurídicos en el propio seno de las tradiciones romanistas y de common law; contenía un prejuicio en favor del derecho privado; y prestaba muy poca atención a los ordenamientos híbridos.
Mi mapa describía todos los ordenamientos jurídicos nacionales del mundo como pertenecientes en mayor o menor medida a las “familias” del derecho continental y del common law, tomando en gran parte la perspectiva de los exportadores. Era una representación que asumía el trasplante en forma masiva. Pero, además de ser ingenuo sobre lo que estaba describiendo en el mapa, yo aceptaba acríticamente modelos de recepción jurídica igualmente ingenuos. Podemos reconstruir esto como un modelo ideal de recepción basado en una serie de asunciones ampliamente sostenidas, incluso aunque
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el modelo en su conjunto fuera tachado de demasiado simple por la mayoría de los estudiosos refinados de la difusión jurídica.
Un ejemplo estándar podría tomar la siguiente forma: en 1868, el país A importó del país B una ley, un código o un cuerpo de doctrina jurídica que ha permanecido en vigor desde entonces.3 Si este ejemplo se toma como caso paradigmático y se generaliza para crear un tipo ideal, se puede mostrar que contiene varias asunciones cuestionables y algunas omisiones significativas: (a) Asume que existía un exportador y un importador identificables; (b) Asume que el caso estándar de recepción es una importaciónexportación entre países;
(c) Asume que el típico proceso de recepción implica una transferencia directa unidireccional desde el país A al país B;
(d) Asume que los principales objetos de la recepción son reglas y conceptos jurídicos;
(e) Asume que los principales agentes de la exportación y la importación son los gobiernos;
(f) Asume que la recepción implica una promulgación o adopción formal en un determinado momento temporal;
(g) Asume que el objeto de la recepción mantiene su identidad sin cambios significativos tras la fecha de recepción.
Otras asunciones comunes, aunque en absoluto universales, son las que siguen: (h) El caso estándar consiste en una exportación por parte de un ordenamiento jurídico “padre” de derecho continental o de common law a un ordenamiento jurídico menos desarrollado dependiente (p.ej. colonial) o adolescente (p.ej. “transicional”);
(i) Que la mayoría de las instancias de recepción son técnicas antes que políticas, implicando generalmente “el derecho de los juristas”4.
(j) Que el derecho recibido bien colma una laguna jurídica o bien sustituye a un derecho anterior (normalmente desfasado o tradicional)5.
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Cada una de estas asunciones ha sido puesta en duda de forma individual en la literatura, normalmente sin referencias a fuentes procedentes de las ciencias sociales. Sea como fuere, estas asunciones aún se hallan muy extendidas en el pensamiento jurídico y en el discurso sobre recepciones/ transplantes y ejercen una influencia restrictiva y a veces distorsionante. Hoy día, generalizar sobre el derecho en el mundo de acuerdo con tales esquemas supone ser indulgente con respecto a generalizaciones que son a menudo superficiales, engañosas, exageradas, etnocéntricas o, en algunos casos, simplemente falsas 6. Aun así, existen patrones claramente relacionados con el derecho que pueden ser discernidos. El problema consiste, primero, en identificar patrones que no sean falsos, superficiales o engañosos y, segundo, en explicarlos. Esto es lo que el estudio de la difusión jurídica se propone hacer.
Desde 1959, el estudio de la difusión del derecho ha operado bajo diversas etiquetas, incluyendo la recepción, los transplantes, la extensión, la transferencia, las exportaciones e importaciones, la imposición, circulación, transmigración, trasposición y la movilidad transfronteriza del derecho7. En este
absoluto la práctica, de la corriente dominante del derecho comparado occidental. Los elementos principales de este tipo ideal en el siglo veinte eran: “(i) El objeto primario son las leyes positivas y el ordenamiento jurídico de los estados nación (ordenamientos jurídicos nacionales); (ii) se centra casi exclusivamente en sociedades occidentales capitalistas de Europa y los Estados Unidos, con consideraciones escasas o poco detalladas sobre “Oriente” (antiguos y subsistentes países socialistas, incluyendo a China), “el Sur” (países más pobres) y los países más ricos de la cuenca del Pacífico; (iii) se preocupa principalmente de las similitudes y diferencias entre el common law y el derecho continental, identificados como tradiciones o sistemas “padre”, de manera notable Francia y Alemania para el derecho continental, Inglaterra y los Estados Unidos para el common law; (iv) se centra casi enteramente en la doctrina jurídica; (v) se centra casi exclusivamente en la práctica del derecho continental, especialmente el derecho de obligaciones, que a veces es tratado como si representara el “núcleo” de un ordenamiento o tradición jurídicos; (vi) el interés es más por la descripción y el análisis que por la...
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