El difícil recurso a la 'enfermedad asimilada a discapacidad' como límite del despido por absentismo del trabajador (STS de 21 de septiembre de 2017, rec. 782/2016)

Autor:Josep Moreno Gené
Páginas:163-186
 
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EL DIFÍCIL RECURSO A LA “ENFERMEDAD ASIMILADA
A DISCAPACIDAD” COMO LÍMITE DEL DESPIDO POR
ABSENTISMO DEL TRABAJADOR (STS DE 21 DE
SEPTIEMBRE DE 2017, REC. 782/2016)1
Josep Moreno Gené2
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Lleida.
1. LA CONFIGURACIÓN DEL DESPIDO POR ABSENTISMO DEL TRABAJADOR Y
SUS DIFICULTADES DE ENCAJE EN LA DIRECTIVA 2000/78/CE
La redacción actual del apartado primero del art. 52 d) ET prevé la posibilidad
de que el contrato de trabajo pueda extinguirse “por faltas de asistencia al tra-
bajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas
hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia
en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles,
o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses”. El
apartado segundo del citado precepto matiza el alcance de dicha causa extintiva
del contrato de trabajo al prever que no se computarán como faltas de asistencia
las enumeradas de un modo expreso en dicho precepto. Entre las causas com-
putables para actuar esta causa de extinción del contrato destacan las ausencias
por enfermedad o accidente no laboral, aún justificadas, inferiores a una deter-
minada duración, las cuales se configuran como el origen más habitual de las
inasistencias justificadas que penaliza el art. 52 d) ET. El art. 52 d) ET, por tanto,
no habilita al empresario a extinguir el contrato de los trabajadores ante cual-
quier ausencia de los mismos, sino que únicamente se apareja esta posibilidad
a aquellos supuestos de absentismo que el legislador considera suficientemente
relevantes3.
1 Este trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación DER2013-47917-C2-1-R, concedido
por el Ministerio de Economía y Competitividad que lleva por título “Edad, empleo y vulnerabilidad social”.
2 El autor es miembro del grupo de investigación consolidado reconocido por la Generalitat de Cataluña
“Social and Business Research Laboratory” (SBRLab). Ref. 2014 SGR 241.
3 Para un estudio sobre la configuración de esta causa extintiva tras la reforma laboral de 2012 vid.
MORENO GENÉ, J. y ROMERO BURILLO, A.M., El despido del trabajador por motivo de sus ausencias al
trabajo, Atelier, Barcelona, 2013 y ARIAS DOMÍNGUEZ, A., Absentismo laboral, Civitas, Madrid, 2013.
1. La configuración del despido por absentismo del trabajador y sus dificultades de encaje en la Directiva
2000/78/CE. 2. La sentencia recurrida: la inaplicación del art. 52 d) ET a un supuesto de “enfermedad asimilada
a discapacidad”. 3. La sentencia de contraste: la falta de apreciación de “enfermedad asimilada a discapacidad”.
4. La sentencia de casación: una interpretación restrictiva de las “enfermedades asimiladas a discapacidad”.
5. Valoración final.
ANÁLISIS JURISPRUDENCIA
ANÁLISIS JURISPRUDENCIA__El difícil recurso a la “enfermedad asimilada a discapacidad” como límite del despido por absentismo ...
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Tradicionalmente, esta relevancia o suficiente entidad del absentismo se había
vinculado al cumplimiento simultáneo de una doble exigencia cuantitativa. La
primera exigencia, vigente aún en la actualidad, consiste en que el número de
faltas de asistencia del trabajador que va a ser despedido supere un determinado
porcentaje. La segunda exigencia, suprimida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante, Ley 3/2012),
consistía en que el resto de la plantilla del centro de trabajo también superara
una determinada barrera de absentismo en los mismos períodos de tiempo teni-
dos en cuenta para determinar las faltas de asistencia del trabajador, la cual, si
bien se había fijado inicialmente en un 5%, tras la reforma introducida por la Ley
35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado
de trabajo (en adelante, Ley 35/2010) había quedado reducida al 2,5%. Tras la Ley
3/2012, por tanto, para que las ausencias al trabajo del trabajador sean relevan-
tes a los efectos de esta causa de extinción del contrato será suficiente con que
el número de faltas de asistencia del trabajador que va a ser despedido supere
un determinado porcentaje, habiéndose suprimido, por el contrario, cualquier
exigencia de que el empresario sufra al mismo tiempo un determinado nivel de
absentismo global.
La eliminación de la exigencia de que el empresario sufra un determinado nivel
de absentismo global para justificar el despido del trabajador por sus ausencias
al trabajo previsto en el art. 52 d) ET que se llevó a cabo con la reforma laboral
de 2012 ha incidido de un modo determinante en el fundamento de esta causa
de extinción del contrato, puesto que permite proceder a la misma en cuanto
se constata la excesiva onerosidad que suponen para el empresario las faltas de
asistencia al trabajo de un determinado trabajador sin necesidad de constatar al
mismo tiempo los perjuicios que para el normal funcionamiento y la producti-
vidad de la empresa acarrea la concurrencia de un determinado nivel global de
absentismo, amparándose aún más si cabe de este modo el interés del empresa-
rio de extinguir la relación laboral que se considera excesivamente onerosa fren-
te al interés del trabajador en conservar su puesto de trabajo. La supresión del
requisito del absentismo total de la plantilla supone, por tanto, un indiscutible
debilitamiento de esta causa de extinción del contrato, no en vano, al suprimirse
el umbral colectivo de absentismo se hace desaparecer el único elemento obje-
tivo con que poder presumir, que no acreditar, un perjuicio al empresario por
inasistencia4. Se introduce así de un modo buscado por el legislador una fuerte
presión dirigida a que el trabajador renuncie a situaciones de ausencia al trabajo
plenamente justificadas por el miedo a estar por encima de los umbrales fijados
4 Vid. RUIZ CASTILLO, M.M., “El despido por absentismo desde la nueva panorámica del despido en
las reformas de 2012”, en Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma del 2012,
Editorial Bomarzo, Albacete, 2012, p. 360. En la misma dirección, vid. SIRVENT HERNÉNDEZ, N., “La nueva
regulación del absentismo laboral como causa de despido objetivo tras el Real Decreto–Ley 3/2012, de 10
de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral”, comunicación presentada al XXII
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en San Sebastián, mayo de 2012.

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