Els diferents instruments de liberalització inclosos en la Directiva 2006/123 de serveis
| Autor | Francina Esteve Garcia |
| Cargo | Professora titular de dret internacional públic de la Universitat de Girona |
| Páginas | 21-56 |
ELS DIFERENTSINSTRUMENTS DE LIBERALITZACIÓ INCLOSOS
EN LA DIRECTIVA 2006/123 DE SERVEIS
Francina Esteve Garcia*
Sumari
1. Introducció
2. El context enel qual s’emmarca la negociació de la Directiva de serveis
3. El lliure establiment i la lliure prestació de serveis: una difícil delimitació
del règim jurídic
4. La Directiva de serveis com a nova etapa de consolidació del mercat inte-
rior
5. Àmbit d’aplicació de la Directiva de serveis
5.1. Delimitació del’objectiu de la Directiva de serveis
5.2. Delimitació de l’àmbit d’aplicació material: exclusions
5.3. Altres exclusions
5.4. La primacia de la lexspecialis
6. Del principi del país d’origen al principi del reconeixementmutu
7. L’ordenacióadministrativa dels serveis:del control a priori al control a pos-
teriori
8. La modernització administrativaa través de la simplificaciói la cooperació
9. Consideracions finals
* FrancinaEsteve Garcia, professoratitular de dret internacionalpúblic de la Universitatde Giro-
na, CampusMontilivi, 17071 Girona,francina.esteve@udg.edu.
Article rebut el 13.10.2010. Avaluació cega: 2.11.2010. Data d’acceptació de la versió final:
21.01.2011.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
21
1. Introducció
DS), és un dels textos que,des de laseva proposta inicial, ha generat més expec-
tació, atesa la seva enorme transcendència i ambició d’impulsar una àmplia
obertura i una major competitivitat del sector serveis a nivell horitzontal. Es
tracta d’una de les normes més estratègiques adoptades durant aquests últims
anys per les institucions europees, l’aplicació efectiva de les quals continua
generant actualment nombrosos interrogants. L’objectiucentral és el de contri-
buir a desenvolupar i consolidar el mercat interior delsserveis.
El text adoptat l’any 2006 difereix considerablement de la proposta inicial
de 2004, coneguda com a Directiva Bolkestein,nom del comissari que en va im-
pulsar l’adopció.2La proposta anava destinada a complir un doble objectiu, el
primer era impulsar la consolidació del mercat interior a nivell dels serveis,3en
el qual continuaven imperant nombroses traves administratives, i el segon faci-
litar el procés de liberalització multilateralen les negociacionsen curs de la Ron-
da de Doha sotaels auspicis de l’OMC (Organització Mundial del Comerç).4
La proposta de la Comissió de 2004 va suscitar una virulenta reacció per
part dels mitjans polítics i per part de nombrosos grups d’interès i associacions
professionals, especialment per partdels sindicats, els temorsdels quals van sor-
gir especialmenten relació amb l’aplicació del principidel país d’origen5i en re-
lació amb elsefectes que la liberalitzacióprevista podia provocar en determinats
serveis d’interès general i va arribar a ser un dels principals símbols del non
Francina Esteve Garcia
22
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
1. Directiva 123/2006,del ParlamentEuropeu i del Consell,de 12 de desembrede 2006, relativaals
serveis almercat interior.DG. L 376 de 27 de desembre de 2006,p. 36.
2. La Directiva porta el nom del seu impulsor originari: Frits Bolkestein,polític liberal holandès
responsabledel mercat interior en laComissió presidida per RomanoProdi (1999-2004).
3. S’havia aconseguitun gran desenvolupament en l’àmbitde la lliure circulació de lesmercade-
ries i en la liberalització de certs serveis(transports, telecomunicacions,etc.).
4. Negociacions quees van iniciar l’any 2001.
5. VegeuPeglow,K, «La libre prestation de services dans la directivenº 2006/123/CE. Reflexiónsur
l’insertion de la directive dans le droit communautaire existant», RTDEur,44, gener-març 2008,
p.68 i seg; de Shutter,O. i Francq, S., «La proposition de directive relative aux services dans le
marchéintérieur: reconnaissancemutuelle, harmonisation et conflits de lois dans l’Europe élar-
gie»,Cah.Dr.Eur,2005, p. 603; Rodríguez,S., «La proposition de directiverelative aux services dans
le marché intérieur. Entre mythes et réalités»,Études européennes, oct. 2005,http://www.etudes-
européennes.fr,esp. p. 27 i seg.
francès i del nee holandès, que va influir directament en els respectius referèn-
dums sobre el Tractat constitucional6que es van feren aquests països.7
El principi del paísd’origen preveia que el prestador estigués subjecte úni-
cament a les disposicions del seu país d’establiment i impedia que els altres es-
tats membres poguessinrestringir la prestaciód’aquests serveis. Aquest principi
s’aplicava exclusivament en elssupòsits de prestacionstransfrontereresi tempo-
rals de serveis,però les crítiqueses van fer en relació amb les possibilitatsde des-
viar el compliment d’uns estàndards de salaris i de protecció social més elevats
que hi havia en alguns països i el possible efecte d’«anivellamenta la baixa» dels
nivells de protecció social que podia generar.8
Després de la posició comuna del Consell, de 24 de juliol de 2006,que te-
nia en compte la resolució del Parlament Europeuen la seva primera lectura, la
DS va ser adoptada sense grans canvis, després de passar la segona lectura del
Parlament Europeu de 15 de novembre de 2006.Però més enllà de l’èxit que la
pressió popular aconseguís transformar certes disposicions de la proposta ini-
cial de la Comissió, el resultatfinal és un text tècnicament defectuós,amb nom-
broses contradiccions i ambigüitats,la qual cosa confereix un notable poder al
Tribunal de Luxemburg que, tard o aviat, haurà d’interpretar algunes de les se-
ves disposicions.9
Atès el complex procés europeu de producció de normes, es va optar per
aglutinar una amalgama de tècniques jurídiques variades per impulsar l’ober-
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
6. Denunciant-se la naturalesa antisocial del mercat i la derivaneoliberal de la Unió Europea.Ve-
geu, per exemple, Villarejo Galende, H. i Salvador Armendáriz, M. A., «El complejo proceso de
transposiciónde la Directivade servicios», InformeComunidades Autónomas2008, Barcelona,IDP,
2009,p. 81 i seg.
7. Per conèixermés detallsde la perllongadai complexa tramitació de la DS, vegeu, entred’altres,
Barnard,C., «Unravelling the Services Directive»,Common Market Law Review,45, 2008, p. 325-
331 i Hatje,A., «Services Directive. A legal Análisis»,a Breuss, F.,Fink, G. i Griller, G. (eds),Servi-
ces Liberalisation in the Internal Market, Springer Vienna, 2008, fragments disponibles a:
http://www.springerlink.comcontent/w631504632707k2/.
8. VegeuEntrena Ruiz, D.,«La génesis de la directiva sobre liberalizaciónde losservicios», El mer-
cado interior de los sevicios en la Unión Europea, de la Quadra-Salcedo, Tomás (dir.), Madrid,
Ed. MarcialPons, 2009, p.41-81.
9. De Witte, B., «Settingthe scene: How did Services get to Bolkestein and why? », EUI Law Wor-
king Papers,núm 20, 2007, p.10 i 11 www.eui.eu.;Uyen Do, T.,«La propositionde directiverelati-
ve aux services dans le marché intérieur définitivement hors service?», Revue du droitde l’Union
Européenne,núm 1, 2006, p. 130.
tura d’alguns sectors de serveis,en espera que, a través d’una dinàmica evoluti-
va i comptant ambel preciós suport del TJUE,s’aconsegueixin canvissignifica-
tius en lesrelacions entre les diferents administracions públiquesi els prestadors
de serveis.En realitat, la DS estableixun marc jurídic general basat enun enfo-
cament dinàmic i selectiu, consistent a suprimir primer les barreres que es po-
den eliminar ràpidament i, respecte de les altres, iniciar un procés d’avaluació,
consultai harmonització complementària de qüestionsespecífiques per perme-
tre modernitzar, progressivament, els sistemes nacionals de regulació de les ac-
tivitats de serveis.
La DS havia d’assolir els seus objectius de transposició al cap de tres anys,
és a dir abans del 28 de desembre de 2009, imposant obligacions a tots els
poders públics en els nivells del poder central, regional i local, i obligant-los a
revisar nombroses lleis, reglaments i ordenances municipals quan afectessin la
prestaciódels serveis que regissin en el seu àmbit de competència.Aquesta nor-
ma imposa una nova forma d’abordar les relacions entre els administrats i
l’Administració, exigint major simplificació, coordinació i cooperació interad-
ministrativa,així com major transparència i eficàcia de gestió.Tanmateix,el cu-
riós és que la mateixa directiva no dóna exemple de simplicitat i en algunes
qüestions és massa parca, en d’altres massa ambigua i ha provocat, tant en la
seva fase d’adopció com en la d’implementació, un procés d’encadenament de
dubtes.
Malgrat la seva vocació horitzontal, la DS es presenta com un instrument-
marc,ja que no fixa normes detallades,ni fa una verdaderaharmonització de les
normes que regeixen l’establiment i la prestació dels serveis. Encara que no es
pot considerar ni una clàssica directiva d’harmonització, ni una tradicional
directiva de liberalització, previsiblement generarà clars efectes desreguladors i
alguns efectes harmonitzadors en el seu futur desenvolupament. La seva origi-
nalitat es trobaprecisament en la barrejaque integra d’instruments decodifica-
ció, desregulació, harmonització, simplificació i coordinació administrativa10 i
la seva complexitat es deu a l’exigència que imposa a totes les administracions
Francina Esteve Garcia
24
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
10. En paraules d’Hatzopoulos,constitueix un «text modern i dinàmic, impregnatde tendències
legislativesi de gobernança actuals i representa un nou estilde redacció legislativa»,Hatzopoulos,
V.,«Que resti-t-ilde la directive sur les services?». Cahiersde droit européen, vol 43, núm.3-4, 2007,
p. 299-358;Davies, G., «The Services Directive:Extending the country of origin principle and re-
forming publicadministration», EuropeanLaw Review, núm. 2, 2007, p.232-245.
públiques de posar en funcionament tres grans línies d’actuació: l’eliminació,
modificació o justificació dels requisits administratius que s’exigeixen per a
l’accés i exercici de les activitats econòmiquescobertes per la mateixa, el desen-
volupament d’un programa de simplificació administrativa i de creació de fi-
nestretesúniques a nivell europeui la instauració d’un sistemaelectrònic de co-
operació administrativa entreautoritats competents.
La DS fa una tasca de codificació de la jurisprudència comunitària, i ha
convertitaquesta jurisprudènciaen normativa generalaplicable a tots els serveis
(excepte els que es trobin exclosos de la directiva, als quals se’ls continuaran
aplicant les disposicions del Tractat i la seva corresponent interpretació juris-
prudencial).11 Però la seva innovació consisteix a aconseguir passar de les ac-
cions d’harmonització sectorial a una accióhoritzontal mínimamentharmonit-
zadora a través de la clarificació de certes prohibicions i mitjançant l’aplicació
dels principis de no-discriminació, justificació i proporcionalitat dels requisits
nacionalsimposats pels òrgans públics competents,i completa el seu objectiu li-
beralitzador mitjançant la introducció de nous mecanismes de transparència,
comunicaciói de coordinacióinteradministrativa.Certament, els preceptesque
regulen la simplificació, la coordinació, l’obligació de presentar informes i el
programa de convergència tenen un caràcter instrumental per facilitar la pres-
tació dels serveis,però a la pràctica són fonamentals i comporten un important
procés de modernització de les administracions públiques.
Alguns dels avantatges que s’atribueixen a la DS fan referència a la millora
de la competitivitat en la prestació dels serveis, a la creació d’ocupació i els be-
neficis per a les PIME, però això serà difícilment demostrable a curt termini.
Tanmateix,almenys, s’hauriade poder valorar si realmentla norma contribueix
a impulsar unamillora dels marcs reguladorsinterns, ja que sens dubte, un dels
objectius centrals hauria de ser assolir una major eficiència en el funcionament
de les administracions públiques. Els governs cada vegada prenen més cons-
ciència que l’atracció d’inversions passa de manera prioritària per dotar-se
d’una administració pública eficaç, que sigui capaç de millorar les seves rela-
cions amb els ciutadans i que aconsegueixi simplificar els seus procediments
d’actuació.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
11. Vegeu FernándezRodríguez, T. R., «Unnuevo derecho administrativo para el mercado inte-
rior europeo»,Revista Española de Derecho Europeo,núm. 22, junio 2007, p. 194;Davies, G., «The
Services Directive:Extending the country...»,citat,p. 2.
2. El context en el qual s’emmarca la negociació de la Directiva
de serveis
Els serveis són considerats el sector de l’economia que més contribueix al crei-
xement econòmic i a l’ocupació dels països desenvolupats,12 però inclou nom-
brosos sectors estratègics. En realitat, el desenvolupament econòmic d’un país
depèn en gran manera de l’existènciad’infraestructures de serveis eficients,i al-
guns serveis són crucials per a la competitivitat de qualsevol economia. Al seu
torn, el mercat de serveis està directament connectat tant al mercat de produc-
tes com a la prestació de serveispúblics, controlats directamento indirectament
per les administracions públiques.
La voluntat defer més eficient i competitiu el sector dels serveis va coinci-
dir amb l’estratègia de Lisboa per al 2010,que va arrencar en el Consell Europeu
de Lisboa (març de 2000), quan els caps d’Estat i de Govern van acordar un ob-
jectiu moltambiciós (especialmentsi es compara amb la situacióeconòmica ac-
tual), el de convertir laUE en «l’economia, basadaen el coneixement,més com-
petitiva i dinàmica del món,capaç d’un creixement econòmicsostenible i capaç
de crear més i millors feines».13 És evident que aquest objectiu no s’haassolit,14
tanmateix un objectiu similar segueix marcant l’agendade la Unió, actualment
a través de l’estratègia 2020.15En aquest context,el Consell Europeu instala Co-
missió a proposar una nova estratègia general del mercat interior per fer des-
aparèixer les fronteres i obstacles persistents en els serveis. En les seves conclu-
Francina Esteve Garcia
26
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
12. Constitueix el principalmotor de l’economia dela UE i representa al voltantdel 75% del PIB
i el 70% de l’ocupaciótotal de la UE. IP/10/863,de 30 de juny de 2010.
13. L’Estratègiade Lisboa dibuixa una estratègiaglobal dirigida a preparar el pas a unaeconomia
basada en el coneixement mitjançantla millora de les polítiques relatives a la societatde la infor-
mació i de R+D,així com mitjançant l’acceleració del procésde reforma estructural a favorde la
competitivitat i la innovació (àmbits de competència principalment dels estats membres), però
també preveu la necessitatd’adoptar mesures per a la culminació del mercat interior (àmbit de
competènciade la ComunitatEuropea). Aquesta estratègia va ser rellançada el 2005 a través de la
renovada estratègia de Lisboa de creixement i ocupació,comunicació de la Comissió«Treballant
junts pelcreixement i l’ocupació.Rellançament de l’estratègiade Lisboa», COM (2005)24 de 2 de
febrerde2005.
14. És imprescindibleformular una sèrie d’autocrítiques en relacióamb la fórmula dissenyadaper
assolir elsesmentats objectius, aixícom els mètodes i instrumentsposats a la seva disposició.
15. Comunicacióde la Comissió,Europa2020.Una estratègiaper a uncreixement intel·ligent,sos-
teniblei integrador.COM (2010) 2020 final de 3.3.2010.S’hi afirma quela plena aplicació de la DS
podriaincrementar el comerçde serveis en un 45% i les inversionsestrangeresdirectes en un 25%,
la qual cosaequivaldria a un incrementd’entre 0,5 i 1,5% del PIB.
sions no es demanava una directiva general de serveis, sinó continuar amb
l’enfocament previ de liberalitzar sectors específics.16 Hi havia, igualment, un
compromís general de simplificació dels marcs jurídics europeus i nacionals a
través del programa «Legislar millor», que imposavauna necessitat de codifica-
ció i simplificació de les normesi dels procediments administratius a moltssec-
tors, entre elsquals s’incloïa el sectordels serveis.17
La consolidació del mercat interior de serveis també estava paral·lelament
imbricada en un procés multilateral de liberalització econòmica, en el qual es
definien les posicions negociadores de la Comunitat Europea al si de l’OMC.
Amb aquesta finalitat, elConsell i el Parlament Europeu havienatorgat a la Co-
missió un mandat de negociació multilateral per aconseguir certes millores en
l’accés a mercats de tercers països, cobrint serveis professionals, turisme i ener-
gia, serveis postals i de missatgeria,telecomunicacions, distribució,construcció,
serveis financers, serveis mediambientals, agències de notícies i serveis d’engi-
nyeria, entre altres sectors,18 camí que anava a conduir, al final de les negocia-
cions, a consolidar certs compromisos propis d’obertura,19 malgrat les crítiques
que solen suscitar aquests processos de liberalització, especialment quant als lí-
mits ques’imposen a la formulació decertes polítiquespúbliques domèstiques.20
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
16. En concret es feia referència a tres àmbits: comerç elect rònic, serveis econòmics d’interès
general (gas, electricitat,serveis postals i transports) i serveis financers. Conclusionsde la Presi-
dència del Consell Europeu de Lisboa (març 2000), http://www.europarl.europa.eu/summits/
list1_es.htm.
17. Comunicació de la Comissió «Análisis estratégico del programa “Legislar mejor”en la Unión
Europea»,COM (2006) 689 de 14 de novembre de 2006.
18. Cep. TN/S/0/EEC/Rev.1, Comunicaciónde las Comunidades Europeas y sus Estados miem-
bros. Ofertacondicional revisada (29de juny de 2005).
19. El procés de liberalitzaciódels serveis a nivellinternacional ja es va incloureper primera vega-
da en les negociacionsde la RondaUruguai que van concloureel 1994,acceptant-se un marc mul-
tilateral al si de la creada novament OMC (Organització Mundial del Comerç) que regiria
l’oberturaprogressiva de certs sectorsde serveis a través de llistesde compromisos acceptadespels
diferentsmembres ques’incorporarien al nou acordGATS-AGCS(AcordGeneral sobre el Comerç
de Serveis) que és gestionat per l’OMC.La redacció de l’AGCS està inspirada en el GATT (Acord
General sobreel Comerç i les Tarifes)i incorpora els tradicionalsprincipis de la clàusula nacional
i la clàusulade la nació més afavorida,amb l’objectiu d’eliminar discriminacions al comerçinter-
nacional.Tanmateix,aquests principis només s’apliquen a aquells sectorsen els quals la Comuni-
tat juntamentamb els seus estats membres haginassumit compromisos concretsde liberalització
i no de manera general. Vegeu Zapatero Miguel, P.,«El bucle de la liberalización: Bolkestein en
contexto»,de la Quadra-Salcedo,Tomás(dir.),El mercado interior de servicios en la UniónEuropea,
Madrid,Ed. Marcial Pons, 2009,p. 16 i seg.
20. Esteve Garcia, F.i Jiménez Cortès, C. (dir.),La Liberalització dels serveis culturals a l’OMC i el
seu impacte a Catalunya, Barcelona,IEA, núm. 48, 2006.
Un altre document de referència que va influir decisivament en el contin-
gut de la proposta de la Comissióde 2004, va ser un informe previde 2002 ela-
borat pels serveis de la mateixa Comissió, sobre l’estat del mercat interior dels
serveis21 que feia referència a l’existència d’un gran nombre de fronteres jurídi-
ques ifronteres no jurídiques,com a constatació d’una realitat existent en relació
amb la qual la Comissió no entra a valorar la seva eventual legalitat o justifica-
ció. Aquestinforme analitza la gran diversitat de normesi pràctiques que regei-
xen la prestació dels serveis en els estats membres i es constata que totes, per la
seva varietat, diversitat i nombre,constitueixen un tipus d’obstaclesal desenvo-
lupament del mercatinterior dels serveis. Certament,s’afirma que tal diversitat,
en si mateixa,genera com a conseqüència que un prestador ha d’atendre reque-
riments i requisits diferents en cada Estat i es constata la dificultat que suposa
assolir el coneixement dels requisits ques’exigiran als diferentsestats.
3. El lliure establiment i la lliure prestacióde serveis:
una difícil delimitació delrègim jurídic
Durant molts anys el règim de la llibertat d’establiment i el de la lliure presta-
ció de serveis han estat aplicats,aclarits i desenvolupats a través de la jurispru-
dència europea, tractant-se de dues llibertats fonamentals que des del Tractat
de Roma (TCEE) de 1957 a l’actual Tractat sobre el Funcionament de la Unió
Europea (TFUE) s’han mantingut sense grans canvis en la redacció del dret
originari. La interpretaciójurisprudencial del dret primari s’ha completatmit-
jançant alguns desenvolupaments legislatius sectorials (referides, per exemple,
als serveis financers, les telecomunicacions, la radiodifusió o el reconeixement
de les qualificacions professionals), però la DS va més enllà de la jurisprudèn-
cia europea i del dret derivat, ja que les institucions europees es proposen eli-
minar per via directa i ràpida el màxim nombre d’obstacles obarreres a través
d’una combinació de tècniques de desregulació, simplificació, harmonització
i cooperació interadministrativa, i a través de noves tècniques organitzatives i
procedimentals. En aquest sentit, s’ha assenyalat que, per exemple, el gran
nombre d’autoritzacions, la durada i complexitat dels procediments, el marge
de discrecionalitat de les autoritats administratives, així com tota una sèrie de
normes comptables, financeres i sobre la responsabilitat professional genera-
Francina Esteve Garcia
28
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
21. COM (2002) 441 final, Brussel·les,de 30 de juliol de 2002.
ven un entorn hostilal desenvolupament intracomunitari de lesprestacions de
serveis.22
En el dret primari,la reforma del Tractat de Lisboa manté la distinció en-
tre el règim del dret d’establiment (art. 49-55 TFUE, abans art.43-48 TCE) i el
règim de la lliure prestació de serveis (art. 56-62 TFUE, abans art. 49-55 TCE).
També la DS manté l’esmentada dualitat en les seves disposicions, ja que el ca-
pítol III (art.9-15 DS) s’aplica al dret de lliure establiment, mentre que la pres-
tació transfronterera de serveis es regula al capítol IV (art. 16-21 DS).
La llibertat d’establiment no només es reconeix per a les persones físiques
nacionals d’un estatmembre de la UE, sinó també per a les persones jurídiques,
és a dir,assoleix la constitució i gestió d’empreses i la tradicional prohibició de
restriccions assoleix l’obertura d’agències, sucursals o filials pels nacionals o
empreses d’un estat (estat d’origen) establerts al territori d’un altre estat (estat
de destinació), és a dir fa referència a la facultat de crear i mantenir més d’un
centre d’activitat al territori de la Unió. En canvi, la lliure prestació de serveis
implica la llibertat del prestador d’oferir serveis a destinataris establerts en un
estat membrediferent d’aquell al territori del qual es troba establert,i és un ele-
ment important que el prestador i el destinatari estiguin establerts en estats
membres diferents. L’establiment implica «el ejercicio efectivo de una actividad
económica por un tiempo indeterminado i por medio de una infraestructura esta-
ble a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente la prestación de servcios» (art.
4.5 DS). L’establiment requereix la integracióen l’economia de l’Estat membre,
la qual cosa comporta l’adquisició d’una clientela a partir d’un domicili profes-
sional estable,normalment mitjançant la creació d’una sucursalo filial.23 Men-
tre l’establiment suposa una voluntat de permanència i estabilitat en l’Estat re-
ceptor, la prestació de serveis té un caràcter temporal i no estable, per això
alguns requisits que imposenels estats es considerenjustificats en relacióamb el
lliure establiment, en canvi els requisits que s’accepten per permetre la lliure
prestacióde serveis són limitats i requereixen un major nivell d’exigència quant
a la seva justificació. Tanmateix, la temporalitat de la prestació ha de determi-
nar-se en funció de la durada, freqüència, periodicitat i continuïtat, però com
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
22. Al seu informe sobre el Mercat Interiordels Serveis, la Comissió va elaborar un inventaridels
obstaclesa les prestacions de serveis transfronterersque ascendien a més de noranta tipusde bar-
reres.Informe de la Comissióal Parlament i al Consell,COM (2002) 441 final,30 de juliol de 2002.
23. TJ de 26 de gener de 2006,assumpte C-514/03, «Comissióc/ Espanya».
assenyala el TJ en l’assumpte «Schnitzer», no hi pot haver límits temporals ge-
nerals per distingir entre establiment i lliure prestació de serveis i tampoc no és
decisiu que el prestador utilitzi una determinada infraestructura.24 Així doncs,
el criteri per aplicar les prescripcions pròpies del dret d’establiment o les de la
lliure prestació de serveis, no és cap altre que el caràcter permanent i estable, o
al contrari, purament temporal, de la prestació que es tracti. El problema que
apareix en determinades circumstàncies ésque cap disposició del Tractat ni del
dret derivat permet determinar, de manera clara, la durada o la freqüència a
partir de la qual la prestació d’un servei en un estat ja no podria considerar-se
com a cobertapel règim de la prestació deserveis, i hauria de quedarcoberta pel
règim de l’establiment.Això comporta disfuncions en la delimitació d’ambdós
règims jurídics i previsiblement es continuen generant en relació amb l’aplica-
ció de la DS, que no aconsegueix aportar cap aclarimentsuplementari.
4. La Directiva de serveis com a novaetapa de consolidació
del mercatinterior
La DS s’aplicaa aquells requisits que afecten l’accés a unaactivitat de servei o al
seu exercici, sigui a través del lliure establiment o a través de la lliure prestació
de serveis i el concepte de requisit engloba qualsevol obligació, prohibició, con-
dició o límit imposat als prestadors (o als destinataris) dels serveis, previstes en
disposicionslegals, reglamentàries o administratives tant a escala nacional com
regional o local, com per exemple l’obligació d’obtenir una autorització o
d’efectuar una declaració davant de les autoritats competents (art. 4.7 DS)25 i,
fins i tot,s’aplica també a les normesimposades pels col·legis professionals o al-
tres associacions, és a dir, s’aplica en relació amb normes, pràctiques adminis-
tratives o regulacions col·lectives,però no s’aplica als requisits que no regulin ni
afectin específicament l’activitat del servei.26
La progressiva supressió de les mesures estatals que constitueixen barreres
o obstacles a la circulació transfronterera dels serveis va aconseguir un primer
Francina Esteve Garcia
30
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
24. Sentència TJ d’11 desembre de 2003, assumpte C-215/01, «Schnitzer» i Sentència TJ de 29
d’abril de 2004,assumpte C-104/0.
25. VegeuManual sobre la transposiciónde la Directiva de servicios, citat, p.14.
26. És a dir, perexemple, en principino s’aplica a les normes urbanístiqueso d’ús del terra, en les
normes d’ordenació de territorio en les ordenances de construcció.
impuls a partir del moment en què el TJ va reconèixerl’efecte directe dels arti-
cles 49 TFUE (ex43 TCE i 52 TCEE)27 i 56 TFUE (ex49 TCE i ex 59 TCEE),28 la
qual cosa va anar seguida d’una combinació d’interpretacions jurisprudencials
restrictives de les excepcions previstes als tractatsjuntament amb una ampliació
de la noció de restricció prohibidai un progressiu desenvolupament del principi
d’equivalència o de reconeixement mutu.
El TJ recorda la seva jurisprudència consolidada en el sentit de considerar
restriccions a la llibertat d’establiment i a la lliure prestació de serveis totes les
mesures que prohibeixin, obstaculitzin o facin menys interessant l’exercici de
les esmentades llibertats.29 La jurisprudència existent confirma el principi se-
gons el qual una restricció a la lliure prestacióde serveis només pot ser vàlida si
es justifica per raons imperatives d’interès general (test de justificació) i si
aquest interès no es troba assegurat per les normes del país d’origen (test
d’equivalència o de reconeixement mutu). Sense ànim d’exhaustivitat i a títol
d’exemplees pot portar a col·lacióla Sentència de 10 de març de 2009que va re-
soldre undubte sobre la compatibilitat entre elsarticles 49 i 56 TFUE (ex 43 i 49
TCE) i lanecessitat d’autoritzacióper a la creació d’una policlínica privadaen la
qual es pretenienprestar serveis ambulatorisodontològics. El TJ va declarar que
els articles del Tractat s’oposen a disposicions nacionals [...], «en virtut de les
quals és necessària una autorització per obrir un centre sanitari privat consis-
tent en una policlínica dental autònoma i segons les quals ha de denegar-se
l’esmentada autorització quan, a la llum de l’assistència ja oferta pels metges
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
27. L’objectiudel lliure establiment, tal comva apuntarel TJ en la cèlebre sentènciade 21 de juny
de 1974, ass. 2/74,«Reyners», p. 631, no és cap altre que possibilitar que un nacionalcomunitari
participi,de forma estable i contínua,en la vida econòmica d’unEM diferent del seu EM d’origen
i que se’n beneficiï,afavorint així la interpretació econòmicai social en l’interior de la Comunitat
en l’àmbitde les activitats per compte propi.
28. La jurisprudència sobrela lliure prestació de serveises basa en la interpretació de l’anticarti-
cle 59 TCEEque va ser renumerat com a article49 TCE a partir de l’entrada en vigor de la refor-
ma del Tractat d’Àmsterdamel 1999, al qual se li reconeixefecte directe des de laSentència de 12
de novembre de 1974, ass. 33/74 «Van Binsbergen», la qual cosa permet invocar directament
aquesta disposicióper eliminar les mesures discriminatòriesi altres restriccions prohibidesexis-
tents en leslegislacions nacionals.
29. S’ha de destacar la Sentència del TJ de 22 d’octubre de 2009, assumpteC-438/08, Comissió c/
Portugal,en on es planteja la conformitatd’una norma nacional amb el dret d’establiment.La nor-
ma nacionalimposava determinats requisitsper autoritzar l’exercici de la inspecciótècnica de ve-
hicles, en particular la subjecció de les autoritzacionsadministratives al criteri d’interès públic,
l’exigència que les empreses que pretenen establir-se al mercat tinguin un capital mínim de
100.000 euros,la limitació de l’objectesocial de les empreses i la imposicióde normes en matèria
d’incompatibilitat dels seussocis, gerents i administradors.
concertats,no existeixi cap necessitatque justifiqui l’obertura de tal centre...».El
Tribunal analitza els objectius i les mesures del règim d’autorització adminis-
trativa existent i de la seva anàlisi dedueix que lanormativa nacional no és ade-
quada per garantirla consecució delsobjectius de mantenimentd’un servei mè-
dic de qualitat, equilibrat i accessible a tothom, ni per evitar un risc de greu
menyscapte per a l’equilibrifinancer del sistema de seguretat social.
Prenent ara en consideració l’evolució del principi del reconeixement
mutu, aplicat principalment al règim de la prestació de serveis, es pot recordar
que el TJ va afirmar en l’assumpte «Säger» que el Tractat «exigeix no només
l’eliminació de tota discriminació contra el prestador per raó de la seva nacio-
nalitat, però també tota restricció, encara que s’apliquiindistintament als pres-
tadors nacionals i als dels altres països, quan pugui prohibir o dificultar d’una
altra manera les activitats del prestador establert en un altre EM, on presti legal-
ment serveis anàlegs».30 I en la mateixa línia s’afirma en l’assumpte «Corsten»
que, segonsjurisprudència constant,«una restricció al principi fonamentalde la
lliure prestació de serveisnomés pot justificar-seper reglamentacionsque es ba-
sin en raons imperatives d’interès general que s’apliquin a tota persona o em-
presa que exerceixi una activitatal territoride l’EM d’acollida».Però això només
val «en la mesura queaquest interès no es trobi protegit mitjançant les normes
a què es trobi subjecte el prestador en l’Estat membre del seu establiment».31
Igualmenten l’assumpte «Schnitzer» el Tribunal va tornar a condemnarels
dobles controls32 i podem esmentar l’assumpte «Comissió c/ Espanya»33 com a
fórmula de síntesi de la seva jurisprudència anterior, on es discuteix siuna em-
presa de seguretat privada estrangera està obligada a complir els mateixos re-
quisitsque els imposats a les empreses espanyoles,sense tenir en compteles obli-
gacions, garanties i exigències ja imposades a l’esmentada empresa estrangera
en un altre estat membre.El TJ afirma que la imposició de determinatsrequisits
només pot justificar-se enla mesura que «l’interès general invocatno quedi sal-
vaguardat per les normes a què està subjecte el prestador en l’Estatmembre on
estigui establert», és a dir que les autoritats de l’Estat membre d’acollida estan
Francina Esteve Garcia
32
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
30. Sentència TJ,de 25 de juliol de 1991, assumpteC-76/90 «Sager».
31. Sentència TJ, de 3 d’octubre2000, assumpte C-58/98, «Corsten»,considerant 35 i seg.
32. Sentència TJ, d’ 11 de desembre de 2003, assumpte 215/01 «Schnitzer»,considerants 36 i 37.
33. Sentència TJ,de 26 de gener de 2006, assumpteC-514/03, «Comissióc/ Espanya».
obligades, en principi, a tenir en compte els requisits que els operadors econò-
mics afectats i elsseus empleats ja compleixen al seu país d’origen.
Peròla jurisprudència i la resoluciócas per cas de procediments d’infracció
contra els estats membres es va considerar una forma d’actuar extremadament
complexaper a les institucions nacionalsi comunitàries i, a més,es considerava
que el mercat únic de serveis no solament exigia eliminar les barreres per a la
circulaciótransfronterera dels serveis,sinó que també hauria d’oferir als consu-
midors major transparència i informació, més possibilitats d’elecció i uns ser-
veis a uns preus més baixos en condicions de qualitat i seguretat.Tanmateix,no
hauria d’oblidar-se que alguns obstacles orestriccions responena la protecció de
determinats interessos generals i la seva eliminació indiscriminada podria do-
nar lloc a molts problemes,ja que el mercat és imperfecte i cap norma no asse-
guraria la protecció d’aquests interessosgenerals.
Davant de tota aquesta situació, la DS opta per sotmetre els règims
d’autorització nacionals a una certa «presumpció d’incompatibilitat» amb les
normes europees.34 En realitat,els règims d’autorització fan referència a aquells
procediments que obliguenun prestador o destinataria obtenir d’una autoritat
competentun document oficial o una decisiótàcita sobre l’accés a una activitat
de serveis o el seu exercici i constitueixen un dels tràmits més comuns aplicats
als prestadors de serveis en els estats membres,així com una restricció a la lli-
bertat d’establiment.35 La DS obliga els estats a revisar totalmentaquests règims
relatius a l’accés a activitats de serveis o al seu exercici.36 L’article 9.1 DS codifi-
ca la jurisprudència anterior37i estableix que noméspodran mantenir-seaquells
règims d’autorització que no siguin discriminatoris,38 que estiguin justificats
per una raó imperiosad’interès general i que siguinproporcionats.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
34. Segons jurisprudència reiterada, un règim d’autorització prèvia «no pot legitimar un com-
portament discrecional de les autoritatsnacionals que pugui privarde la seva eficàcia les disposi-
cions de Dretcomunitari..., ha de basar-seen criteris objectius, nodiscriminatoris i coneguts per
endavant,que garanteixin la seva adequació per establir prou els límits de l’exercicide la facultat
d’apreciacióde les autoritats nacionals»,Sentència TJ,de 10 de març de 2009,assumpte C-160/07,
«HartlauerHandelsgesellshaft» (considerant 6).
35. Talcom s’afirma a la jurisprudènciadel TJ,per exemple en la Sentènciade 22 de gener de 2002,
assumpteC-390/99, «Canal Satèl·lit Digital».
36. Articles 9 a 13 DS.
37. Vegeu,com a exemple,la Sentència TJ de 20 de febrer de 2001,C-205/99 «Analir».
38. Si no dóna lloc, de manera directa o indirecta,a un tractediferenciat dels prestadorsnacionals
i dels procedentsd’altres estats membres.
Així doncs,quan es constata una restricció al lliureestabliment o a la lliure
prestacióde serveis, s’ha de valorarsi respon a aquests criterisde justificació co-
munitaris. L’element fonamental és que correspon als estats aportar justificació
i proves (inversió de la càrrega de la prova), que l’objectiu es justifica per una
raó d’interès general, objectiu que no pot ser assolit per altres mesures menys
restrictives i que la mesura (o restricció) no va mésenllà del que sigui necessari
per assolirl’objectiu, concepteque encara que sigui fixatpels estats membres ha
de ser compatible amb els paràmetres establerts a nivell comunitari, aplicant-se
criteris indeterminats que es troben subjectesa la valoració del TJ.39
Es constata com l’aplicació jurisdiccional del principi de proporcionalitat
ha tingut importants efectes desreguladors i això és previsible que es reforci a
partir de la seva reiterada referència a la DS (art. 9,10 i 16).40 En qualsevol cas,
tot dependrà de com es desenvolupi la interpretació i el control de les mesures
nacionalsque regeixenles activitats econòmiques.Aquest és un element central:
el de la seva actualsubjecció al marc jurídicde la Unió i a la interpretació del TJ.
Així doncs, si el Tractat admet restriccions justificades per raons d’or-
dre públic, seguretat pública o salut pública, la jurisprudència admet una sèrie
de raons imperioses d’interès general,sense que existeixi una llista tancada de
raons,i s’admetenmotius tan variats com la protecció del consumidor,del medi
ambient,la lluita contra el frau, l’aparició de pertorbacionsen l’ordresocial, etc.
I en defecte d’harmonització a nivell europeu, cada Estat ha d’apreciar les ex-
igències que implica la protecció dels interessos afectats. Ara bé, ha de valorar
seriosament elrespecte al criteri de necessitat i proporcionalitat per limitar-se a
imposar aquelles mesures que vagin clarament a satisfer l’objectiu perseguit
prenent en consideració les exigències de les llibertats econòmiques esmenta-
des, i es valora, en cada cas, si l’objectiu perseguit no pot assolir-se per mitjans
menys restrictius.
Francina Esteve Garcia
34
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
39. Vegeu,per exemple, a la SentènciaTJ, de 10 de març de 2009,assumpte C-169/07 «Hartlauer
Handelsgesellschaft»,en la qual el TJ afirma:«...dues consideracions s’oposenal fet que es recone-
gui quela normativa que es tracta és adequadaper garantir la consecuciódels objectius esmentats.
En primer lloc, s’ha de recordarque una normativa nacional només és adequada per garantir la
consecució del’objectiu al·legat si respon veritablement a la tenacitatper fer-ho de manera con-
gruent i sistemàtica...»(cons. 54, 55).
40. Vegeu de la Quadra-SalcedoJanini, T., «Quo Vadis, Bolkenstein? Armonizacióno desregula-
ción?», RevistaEspañola de Derecho Europeo,núm. 22, abril-juny,2007, p. 270 i seg.
La visió de les institucions europees té com a punt de partida considerar
que, en general, la majoria dels règims d’autorització poden substituir-se per
mitjans menysrestrictius, com el seguimento control de les activitatsper les au-
toritats competents o la presentació de notificacions o de certesdeclaracions per
part dels prestadors,etc. En el supòsit que una autorització es trobi justificada,
l’article 10.2 DS imposa que les condicions per a la seva concessió siguin clares
i inequívoques, objectives, transparents i accessibles, i es facin públiques amb
antelació.En aquest cas, l’objectiu principalés evitar les decisions arbitràries.La
DS també imposa el principi general de la durada il·limitada de les autoritza-
cions i de la seva validesa per a tot el territori d’un estat membre,41 encara que
poden existir excepcions justificades. Tampoc no resulta possible limitar el
nombre d’autoritzacions,llevat que es degui a l’escassetatde recursos naturalso
de les capacitatstècniques existentso si aquesta limitacióes troba justificada per
una raó imperiosa d’interèsgeneral. De tota manera, s’hi recullla possibilitatde
revocar les autoritzacionssi s’han deixat de complir lescondicions previstes.
Així doncs,és evident que la DS afecta els procediments administratius, en
exigir,a la pràctica, la supressió, per exemple, de molts dels règims d’autoritza-
ció, procediments i formalitats excessivament onerosos. L’autorització prèvia
obligatòrias’ha de limitar a aquells casos que sigui indispensable (art. 9). A més,
s’inclou la regla del silenci positiu, és a dir, a falta de resposta, es considera
l’autorització concedida, llevat que una raó imperiosa d’interès general justifi-
qui una altra solució.
En l’àmbit de lliure establiment, l’article 14 conté una llistanegra de requi-
sits prohibitsperquè són discriminatoriso, en qualsevol cas, particularmentres-
trictius, que generen desavantatges i majoritàriament el TJ ja ha determinat la
seva incompatibilitat amb l’actual article 49 TFUE; es tracta d’una sèrie de re-
quisits que els estats han de suprimir directament. També hi ha una altra sèrie
de requisitspotencialment restrictius (llista gris de l’article 15 DS),42 ésa dir no-
més estaran permesos en la mesura que l’Estat membre acrediti que són neces-
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
41. Això no significa ques’hagi de canviar en relacióamb l’òrgan que atorga unadeterminada au-
toritzacióa nivellregional o local, però afectaria la validesa d’aquesta autorització.
42. Entre aquests figuren,per exemple,la imposició de límits quantitatius o territorialsi, concre-
tament, límits fixats en funcióde la població o d’una distància geogràfica mínima entre presta-
dors, requisits que obliguin el prestadora constituir-se adoptant una forma jurídica particular,
prohibicióde disposar de diversosestabliments en un mateixterritori nacional,requisits que obli-
guin a tenirun nombre mínim d’empleats,o tarifes obligatòries mínimeso màximes.
saris, proporcionats i no discriminatoris.43 Aquests requisits, amb freqüència,
poden substituir-se per mitjans menys restrictius, però en certes circumstàncies
i sectors poden estar justificats. Peraixò, no es prohibeixen,sinó que se n’exigeix
la revisió i la justificació, aplicant-se igualment els criterisde no-discriminació,
necessitati proporcionalitat. Aquests requisits fan referència als límits quantita-
tius o territorials, a l’obligació que el prestador adopti unaforma jurídica parti-
cular,a la possessió de capital d’una societat, a la reserva de la prestació de certs
serveis a determinats prestadors, a la prohibició de disposar de diversos establi-
ments en un mateix territori nacional, a l’obligació de disposar d’un nombre
mínim d’empleats o a les obligacions d’aplicartarifes mínimes o màximes fixes.
El capítol IV sobre lliureprestació de serveis és el més difícil i opac. L’article
16.1 conté tres obligacions per als estats: 1) respectar el dret dels prestadors a
prestar serveis en un estat membre diferent al del seu establiment; 2) assegurar
la llibertat d’accés i el lliure exercici de l’activitat de serveis dins del seu territo-
ri; 3) no supeditarla llibertat d’accés a requisitsque no respectin el «triple test»
(no-discriminació, necessitat i proporcionalitat). Els paràgrafs 2i3inclouen
una sèrie derequisits prohibits,excepte si estroben justificats per«raons d’ordre
públic, seguretat pública, salut pública o protecció del medi ambient», i restrin-
geix significativament el nombre de raons, si ho comparemamb el capítol rela-
tiu al dret d’establiment.44 Els estats membres només poden invocar aquestes
4 raons i no poden invocar altres objectius d’interès general, a més, es tracta de
nocions comunitàries i no nacionals que han estat objecte d’una restrictiva in-
terpretació jurisprudencial, de manera que perquè s’accepti una justificació ha
d’existir «una amenaça real i greu per a un interès fonamental de la societat»
i correspon a cada estat demostraraquest risc.45
Però encara que un requisit no sigui discriminatori i correspongui a algu-
na de les quatre raons imperioses d’interès general assenyalades, la prova defi-
nitiva és el «test de proporcionalitat».46Això significa que tota legislació que no
Francina Esteve Garcia
36
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
43. Villarejo Galende,H. i SalvadorArmendáriz, M. A., «El complejo procesode transposiciónde
la Directivade servicios», citat,p. 95.
44. Aquest panorama es completa amb una llarga llista d’excepcions inclosesa l’article 17 DS i, a
més, amb una altra llista d’excepcions individualsque s’inclouen a l’article 18 DS.
45. A títol d’exemple,vegeu Sentència TJ de14 d’octubre de 2004, assumpteC-36/02, «Omega».
46. Recordem que serveix per determinar si l’aplicació del requisités apropiada per garantir la
consecucióde l’objectiu que es persegueix i si no va mésenllà del necessari per assolir l’objectiu.
sigui eficaç per protegir algun dels quatre objectius, no quedarà justificada i
haurà d’avaluar-se si l’objectiu d’interès general no es compleix mitjançant els
requisits a què se sotmet el prestador en l’Estat membre d’establiment i, a més,
s’haurà d’avaluar si existeixen altres mitjans menys restrictius per assolir
l’objectiuperseguit. Aquestes avaluacions s’han de realitzar normalment cas per
cas i no es tracta d’un resultat matemàtic ni objectiu, sinó que admet un cert
marge de discrecionalitat o d’interpretació dispar en la seva aplicació concreta.
Es pot igualmentdestacar els articles que fan referència alsdrets dels desti-
nataris de serveis (art. 19-22i art. 27 DS)47 i que inclouendisposicions que pro-
hibeixenles restriccions a la contractació d’operadorsno nacionals, clàusulesde
prohibició de discriminacions, obligacions de deixar assistència als destinataris
dels serveis, obligacions de transparència en relació amb el prestador i la seva
prestació,així com la posada a disposició del destinatari dels serveisd’una gam-
ma de mitjans per poder posar-se encomunicació amb el prestador per dema-
nar informacióo per fer-li arribar una reclamació.
L’impuls a la consolidació del mercat interior es fa amb la inclusió de po-
ques mesures d’harmonització. Algunes d’aquestes mesures són més instru-
mentals que materials,però no per això mancades d’interès, ja que a la pràctica
són essencials les disposicions en matèria d’informació, d’assegurances i garan-
ties professionals,de comunicaciócomercial de les professionsregulades i de so-
lució de controvèrsies. És lamentableque hagin quedat com a disposicions vo-
luntàriesels articles sobre políticade qualitat (art. 26 DS) i elscodis de conducta
comunitaris(art.37 DS).
5. Àmbit d’aplicació de la Directiva de serveis
Unaqüestió essencial ésque l’aplicació de la DShaurà de realitzar-se en el context
del dret primari i les matèries excloses de l’àmbit de la DS continuaran regint-se
plenament per les actuals disposicions del TFUE, la interpretació i desenvolupa-
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
Vegeuen l’aplicaciódel test de proporcionalitat,per exemple,Sentència TJ,de 25 de juliol de 1991,
C-376/96«Arbladeand others»i SentènciaTJ,de 22 de generde 2002, ass.C-390/99«Canal Satèl·lit».
47. Vegeuels comentaris de D’Acunto,S., «DirectiveServices (2006/123/CE): radiographiejuridi-
que en dix points»,Revue de Droit de l’Union Européenne,2/2007, p.310 i seg.
mentdel qual requereixrespectarla jurisprudènciadesenvolupadaen aquestsanys
pel TJ,sens perjudicique puguin existiralguns canvis estratègics d’orientació.
La DS s’aplica a tots els serveis que no queden exclosos expressament del
seu àmbit d’aplicació.48 El concepte de servei és una noció comunitària que ha
estat objected’una interpretació molt àmplia49 per part del TJ i inclou «tota ac-
tivitat econòmica per compte propi realitzat normalment a canvi d’una remu-
neració»,50 és a diractivitats econòmiques que realitzen prestadors (persona fí-
sica o jurídica)no assalariats, i s’assenyala que la DS s’ha d’aplicar a «els serveis
deixats per prestadors establerts en un estat membre».51
Aquestaformulació tan general comporta que el seuabast material concret
resulticontrovertit i ambigu,i, a més, en laDS hi ha un mosaic d’excepcions, ex-
clusions i no aplicacions que constitueix el confús àmbit en què no s’aplica la
DS.52 Totesles exclusions previstesexpressament en la DS sónopcionals i els es-
tats han de definir amb major precisió l’abast d’aquestes exclusions en lesseves
normes nacionals.
L’únicaexclusióque inclou el Tractat (actualart. 51 TFUE i ex art. 45 TCE) i
que s’aplica al lliure establiment i a la lliure prestació de serveis, és la que fa refe-
rènciaa les «activitats vinculades a l’exercici delpoder públic»,que s’inclou igual-
ment a l’article 2.2 ide la DS, però s’ha de portar a col·lació la interpretació res-
Francina Esteve Garcia
38
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
48. Això afecta una gran partdels serveis en la Unió: desde la distribució comerciala la investiga-
ció de mercats;l’administració d’empreseso els serveis comptables;la construcció o l’enginyeriai
quedant inclòsen això tot allò «que no es trobiexpressament exclòs».
49. VegeuTJ d’11 de setembre de 2007,ass. C-318/05 «Comissióc/ Alemanya».
50. Això es recull a l’article50 TCE (actual art.57 TFUE), on apareix comun concepte resta enas-
senyalar-se que aquestesprestacions seran serveis enla mesura que no es regeixin per les disposi-
cions relativesa la lliure circulació de mercaderies,capitals i persones.
51. La DS s’aplica alsserveis prestats per una personafísica nacional d’un estatmembre o per una
persona jurídica establertaen un estat membre. Talcom es precisa en el fonament de dret 38, el
conceptede persona jurídica englobatotes les entitats constituïdesd’acord amb la legislaciónacio-
nal o que es regeixin per aquesta legislació,independentment que, de conformitatamb la legisla-
ció nacional,se’ls reconegui o no personalitatjurídica. Contràriament,els serveis prestats per per-
sones físiquesque no siguin nacionals d’un estatmembre o per entitats establertesfora de la UE,
o no constituïdesd’acord amb la legislació d’un estat membre, no estan cobertsper la DS.
52. Davant de la dificultat de determinarl’abast de la DS, els mateixos serveis de la DG del Mercat
Interiorde la Comissió van elaborarel 2007 un Manual sobrela transposición de la Directivade Ser-
vicios, que resultamolt útil i que pot consultar-sea: http//ec.europa.eu/internal_market/services-
dir/index_es.htm.
trictivadesenvolupadapel TJ en relacióamb l’abast de l’exclusió,ja que només in-
clouactivitatsespecífiquesvinculadesdirectament amb l’exercici delpoder públic
i no professions senceres.53 Així per exemple, en l’assumpte «Comissió c/ Portu-
gal»,54 sense negar el caràcter restrictiude la seva normativa, Portugalal·lega que
l’activitat d’inspecció de vehicles és una activitat «relacionada amb l’exercici del
poder públic» i,per tant, se situa fora del’àmbit d’aplicació del’article 49 TFUE.
La Comissió,en canvi,al·legaque es tracta d’unaactivitateconòmicaque no cons-
titueixuna participació directa i concretaa l’exercici delpoder públic.El TJ recor-
da la sevajurisprudència anterior enel sentit que aquesta excepciónomés cobreix
les activitats que, considerades per si mateixes, estiguin directament i específica-
ment relacionades ambl’exercicidel poder públic i això exclou «les funcions me-
rament auxiliars i preparatòries respecte a l’entitat que exerceix efectivament el
poder públic en adoptar la resolució final».Així doncs, després de constatar que
efectivament les activitats de les entitats privades d’inspecció tècnica de vehicles
no estan compreses en l’excepció prevista de l’actual article 51 TFUE, passa des-
prés a examinar siel règim d’accésa l’activitat d‘inspecció de vehicles pottrobar-
se justificat,analitzant els criteris de justificació, necessitat i proporcionalitat, i
conclou que «laRepública Portuguesa no ha demostratni el caràcter necessarini
el caràcter proporcionat de les mesures discutides, en relació amb l’objectiu per-
seguit.Per tant, no pot considerar-se que les disposicions discutides estiguin jus-
tificades per raons relativesa la proteccióde la seguretatdel trànsit».
El complex i polèmic procés de negociació de la Directiva explicaels apar-
tats de l’article 1, on es desenvolupa el que no és objecte de la Directiva, i fa ser-
vir les confuses expressions de «no tracta» i «no és afectat» per la Directiva.
Això contrasta especialment amb l’article 2 DS que es refereix a l’àmbit d’apli-
cació de la Directiva, i fa servir aquí l’expressió «aplicar o no aplicar determi-
nats serveis».55 L’article 2 també inclou serveis que es volen excloure de l’àmbit
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
53. Així a títol d’exemple,el TJ ha declarat que l’article 45no inclou activitats d’índole auxiliari
preparatòriesen relació amb l’exercicide l’autoritatpública (Sentència de13 de juliol de 1993, ass.
42/92, «Thijssen»), ni a les activitats de naturalesa tècnica,com les que concerneixen al disseny,a
la programaciói a l’operació de sistemesde procés de dades (Sentènciade 5 de desembre de 1989,
ass. 3/88, «Comissióc/ Itàlia»), ni les activitats de les empreses deseguretat (Sentència de 31 de
març de 2001,ass. C-283/99, «Comissióc/ Itàlia»).
54. Sentència del TJ de 22 d’octubrede 2009, assumpteC-438/08, «Comissió c/Portugal».
55. Vegeu l’extens desenvolupament de de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, T.,«Preci-
siones sobreel ámbito de aplicación dela directiva de servicios al mercadointerior», a El mercado
interior de servicios en laUnión Europea, citat,p. 83-127.
natural de la Directiva,perquè així s’ha pactat per diferents consideracions juri-
dicopolítiques.
5.1. Delimitació de l’objectiu de laDirectiva de serveis
A l’article 1.2 DS s’afirma que la DS no tracta «la liberalització de serveis
d’interèseconòmic general reservats a les entitats públiqueso privades», és a dir,
no pretén regular ni desmantellar l’àmbitdels drets exclusius dels operadors que
presten serveis d’interès econòmic general, això correspon als estats en el res-
pecte d’altres disposicions del Tractat.Així la voluntat de suprimir traves inne-
cessàrieso desproporcionadesno pot comportar la supressiódels drets especials
o exclusiusque són protegits pel mateix Tractat(art. 106.2 TFUE) per atendre el
complimentde determinades missionspúbliques. Tampoc no es potimposar la
privatitzaciód’entitats públiques prestadores de serveis, ja que el mateix Tractat
preserva l’anomenat principi de neutralitat respecte a les diferents formes de
propietat.En definitiva, d’acordamb les altres disposicions del Tractat, la DS no
pot abolir els monopolis de serveis compatibles amb el dret europeu,ni pot re-
gular el sistema d’ajuts concedits pels estats membres, que també es regeix per
les normes que apliquen i desenvolupen la lliure competència a la UE. Es par-
teix, doncs, de la premissa que els estats són els competents per definir els seus
serveis d’interès general i han de determinar el seu corresponent sistema
d’organització i finançament,atenent les obligacions que imposa principalment
la legislació comunitària sobre competènciai ajuts públics.56
El terme no afectarpot arribar a suscitar majors dubtes, peròpodria consi-
derar-seque el legislador busca aconseguir cert equilibrientre els seus objectius
de liberalització i altres objectius que constitueixen valors que es consideren
dignes de protecció i que es volen preservar. Així es precisa que la Directiva no
afecta la garantiade la diversitatcultural i lingüística o elpluralisme dels mitjans
de comunicació, el dretpenal i el dret laboral i l’exercici dels dretsfonamentals.
De tota manera, el fet que aquests valors no quedin afectats per la DS no signi-
fica que no puguin quedar afectats per altres disposicions del dret europeu.La
preservació d’aquests valors pot comportar mesures que incideixin en determi-
Francina Esteve Garcia
40
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
56. En tots dos casos es tractade precisions que entenemque ja estaven cobertespel Tractat, però
que davantde les alarmes i confusionsque va arribar a generar el projectede directiva inicial,es va
optar per plasmar-los expressament per evitar ambigüitats.
nats serveis i suposa el reconeixement d’incloure objectius que justifiquen cer-
tes regulacions dels estats membres. Es tracta de valors superiors que han de
conviureamb ambdues llibertats econòmiques i, en cas de conflicte,cal buscar-
hi solucions entermes de compatibilitat i deproporcionalitat.
Quan s’afirma que la DS «no afecta el Dret laboral»,ha d’entendre’s que la
DS ha de respectar qualsevol disposició legal o contractual relativa a les condi-
cions d’ocupació o de treball,inclosa la salut i la seguretat en el treball,a les con-
dicions en matèria de seguretat social o les relacions entre els treballadors i els
ocupadors (salaris, temps de treball,vacances anuals i altres obligacions contra-
ctuals entre treballador i ocupador), sempre que s’apliqui d’acord amb la legis-
lació nacionalconforme al dret comunitari.
5.2. Delimitació de l’àmbit d’aplicació material: exclusions
No deixa de cridar l’atenció el sistema d’exclusions de la Directiva que,després
d’una exclusiógenèrica (art. 2.2.a),torna a fer exclusionsespecífiques de serveis,
alguns dels quals podrien estar compresos dinsde l’exclusió genèrica.57
El fonament de dret número 16 DS realitza una important precisió, la ca-
racterística de la remuneració no es dóna en les activitats que realitza l’Estat
sense contrapartida econòmica, en el compliment de la seva missió en els àm-
bits social, cultural, educatiu i judicial i, per tant, no entren en l’àmbit
d’aplicació de la DS. Aquests serveis, que no es realitzen a canvi d’una contra-
prestació econòmica, no constitueixen un servei cobert per l’article 57 TFUE i,
per tant, tampoc no es regulen a la DS. No és el cas dels serveis d’interès econò-
mic general, com els característics del sector de l’electricitat, del gas, de l’aigua,
de les telecomunicacions, etc.,que es deixen a canvi d‘una contraprestació eco-
nòmica i, per tant, en principi s’inclouen en l’àmbit d’aplicació de la DS,llevat
que s’hi estableixi la seva expressa exclusió.
Així doncs, és competènciadels estats determinar l’abastde l’exclusiógenè-
rica prevista a l’article2.2 aque exclou elsserveis no econòmics d’interès general.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
57. De la Quadra-Salcedo Fernándezdel Castillo, T.,«Precisionessobre el ámbito de aplicación de
la directivade servicios al mercado interior», a El mercadointerior de servicios en la Unión Europea,
citat,p. 1.
La mateixa jurisprudènciacomunitària posa de manifest les vacil·lacionsa
l’hora de delimitar els perfils entre el que pot considerar-se com un servei
d’interès econòmic general i un servei no econòmic d’interès general.58 Tanma-
teix, el fonament de dret número 70 DS resulta útilment aclaridor en precisar
que els serveis «només poden considerar-se serveis d’interès econòmic general
si es presten en execució d’una tasca especial d’interès públic confiada al pres-
tador per l’Estat membre en qüestió. Aquest encàrrec ha de fer-se per mitjà
d’un o diversos actes,la forma dels quals ha de determinar l’Estat membreque
es tracti, i ha de precisar la naturalesa concreta de la tasca especial». A l’article
17.1 DS s’esmenta expressament els que es coneixen com a serveis de xarxa, in-
closos els que són objecte de la legislació comunitària(a títol d’exemple: serveis
postals, serveis de subministrament de gas, aigua i d’electricitat), però
l’avaluació de si un determinat servei és d’interès econòmic general o no,
s’haurà d’efectuar en cadacas concret, aplicant les característiques esmentades
en el fonament de dret 70.
S’inclou expressament a l’article 2.2 fl’excepció d’aplicació de la DS als
«serveissanitaris, prestats o no en establimentssanitaris, independentmentde la
seva manera d’organització i de finançament i del seu caràcter públic o privat»
i a l’article 2.2 jes fa referència a l’exclusió dels «serveis socials relatius a
l’habitatge social, l’atenció als nens i el suport a famílies i persones necessitades
proporcionats per l’Estat, per prestadors encarregats per l’Estat o per associa-
cions de beneficència reconegudes com tals per l’Estat». Així doncs, la DS deixa
fora del seu àmbitd’aplicació les prestacionsde caràcter sanitari i assistencial o
aquelles en les quals prevalgui el contingut social, sanitari, cultural o educatiu
per sobre del seu valor econòmic, encara que aquestes exclusions no es trobin
exemptesde problemes interpretatiusi, en qualsevol cas, alguns podrien formar
part dels serveis noeconòmics d’interès general.
5.3. Altres exclusions
Altres apartats exclouen de l’àmbit d’aplicació de la DS una sèrie d’activitats
bastant heterogènies,com per exemple,els serveis audiovisuals,els serveis de ca-
ràcter financer, les empreses de treball temporal i les activitats de joc amb di-
Francina Esteve Garcia
42
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
58. Paricio Rallo, E., «L’aplicació material de la Directiva de serveis», Quaderns de Dret Local,
núm. 23,2010, p. 12.
ners.Alguns d‘aquests supòsits d’exclusióresponen a l’existència de dret derivat
de caràcter sectorial, és el cas dels serveis financers:59 bancaris, de crèdit,
d’assegurances, reassegurances, de pensions de treball o individuals, de valors,
de fons d’inversió, de pagaments i assessoria sobre inversió (art. 2.2 b), els ser-
veis i xarxes de comunicacions electròniques60 (art. 2.2 c), els serveis en l’àmbit
del transport, inclosos els portuaris61 (art. 2.2 d), els de les empreses de treball
temporal62 (art.2.2.e), els serveis audiovisuals,inclosos els serveis cinematogrà-
fics i les radiodifusions63 (art.2.2 g). Un altre grupde serveis es troben exclosos
de la DS per raons polítiques, és a dir, pel fet d’haver-se negociat d’aquesta for-
ma, com les activitats de joc per diners que impliquinapostes de valor moneta-
ris en jocs d’atzar (art.2.2 h), els serveis de seguretat privats (art.2.2 k) i els dei-
xats per notaris i agents judicials designats mitjançant un acte oficial de
l’Administració pública64 (art.2.2 i).
A aquests sectors se’ls podrà aplicar el dret primari, però no la DS.També
queda exclòs de la Directiva tot el que fa referència a la fiscalitat, qüestions que
són abordadesper les normes corresponents a les matèriesfiscals en l’àmbit eu-
ropeu i nacional65 (art.2.3).
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
59. S’inclouen elsserveis enumerats a l’annexI de la Directiva 2006/48/CE,de 14 de juny de 2006,
relativa a l’accésa l’activitat de les entitatsde crèdit i al seu exercici.DG. L 177 de 30.6.2006, p.1.
relativaa un marc reguladorcomú de les xarxes i els serveis de comunicacions electròniques,DG.
L 108 de 24.4.2002, p.33.
61. S’inclouen els serveis de transport que entrin en l’àmbit d’aplicaciódel títol V TCE. L’exclusió
no inclou els serveis que no són pròpiamentde transport, com els deixats per autoescoles,empre-
ses de mudances,de lloguer d’automòbils,funeràries o de fotografia aèria.Tampoc no inclou les
activitatscomercials en ports o aeroports.
62. S’inclou el servei de contractació temporal detreballadors que deixen lesempreses de treball
temporal.Els serveis aliens als de contractació de treballadors que, en ocasions,ofereixen aquests
mateixosprestadors, com els de col·locació o selecció,no són objecte de l’exclusió i, per tant, han
de considerar-se inclososen la DS.
63. Aquesta exclusió inclou aquells serveis la finalitat principal dels quals és la comunicació
d’imatgesen moviment, amb o sense so, inclosa la televisió i l’exhibicióde pel·lículesen cinemes i
la radiodifusió,independentmentde la manera com es produeixin,distribueixino transmetin. Al-
tres serveiscom els de publicitat o la venda de begudes i menjars en els cinemes, no estan exclosos.
64. Amb independència que puguin considerar-se o no vinculats a l’exercici de l’autoritat pú-
blica.
65. S’inclou tant el dretfiscal substantiu com els requisitsadministratius necessarisper a l’aplica-
ció de les lleis fiscals,com l’assignació dels número d’IVA.
5.4. La primacia de la
lex specialis
La DS preveu expressamentla primacia de la lex specialis en relació amb la ma-
teixa DS, és a dir, que, en cas de conflicte, prevaldrà, per exemple, la Directiva
bre el reconeixement de qualificacions professionals.67 S’ha d’assenyalar que la
Directiva96/71 fa referència alstreballadors assalariatsd’una empresa que,en el
marc d’una prestació transnacional de serveis de l’empresa, desenvolupen una
activitat temporalen un altre estat, per tant, no fa referència a les prestacionsin-
dependents de serveis, però la delimitació d’ambdós àmbits d’aplicació pot ar-
ribar a suscitarcerts dubtes a la pràctica.Aquesta directiva,a més, consagra una
concepció diferent de l’adoptada en la DS, ja que per una banda, estableix el
principi queel règim aplicable en el marc del desplaçament detreballadors és el
de l’Estat membre d’acollida i, per una altra, que aquest règim ha de respondre
a les exigències del TJ.68 Això comporta el risc que certs operadors econòmics
puguin intentar desviar l’aplicació de la Directiva 96/71 per intentar quedar
subjectes a l’aplicació de la DS.
6. Del principi del país d’origen al principide la lliure prestació
i del reconeixementmutu
Hem vist que,d’acord amb el principi del país d’origen, la legislació aplicable al
prestador de serveis que es trasllada a un altre país europeu és la del seu país
d’origen i no ladel país en la qualpresta elsseus serveis.69 Lesdiscussionsmés aca-
Francina Esteve Garcia
44
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
plaçamentde treballadors efectuat enel marc d’una prestació de serveis,DG. L 18, de 21 de gener
de 1997, p.1.
67. Directiva 2005/36/CE,del ParlamentEuropeu i del Consell,de 7 de setembre de 2005,relativa
al reconeixement de qualificaciones professionals, DG.L 255, de 30 de setembre de2005, p. 22.
l’insertionde la directive dans le droitcommunautaire existant»,citat,p. 116.
69. Aquest principi s’haaplicat en algunes normes sectorialscobrint alguns aspecteslegals relati-
us a titulacions, diplomes, regulacions, necessitat d’autoritzacions particulars, etc. Vegeu, per
exemple,Davies, G., «The Services Directive:Extending the country of origin principle and refor-
ming public administration»,European Law Review, núm. 2,2007, p. 232-245 i Hatzopoulos,V.,
«Que resti-t-ilde la directive sur les services?»,Cahiers de droit européen,Vol 43, núm. 3-4, 2007,
p. 299-358 i Peglow,K., «La libre prestation de services dans la Directive nº 2006/123/CE»,citat,
p. 75 i seg.
loradesvan sorgir arran,precisament,d’aquestaproposta inicial de la Comissió, i
va generaruna important oposició social, en témer-se que la seva implementació
pogués posar en perill certs avenços socials vinculats a l’anomenat «model social
europeu».Es consideravaque aquesta disposició permetia que les empreses esco-
llissininstal·lar-seal país que oferís la legislaciómés liberal,és a dir,països quetin-
guessinexigències socials menys rigorosesi des d’allà podrien fàcilment exportar
els seusserveis als altres països membres en condicions de dumping social.En de-
fected’una suficientharmonització sociali fiscal, el perillde facilitaraquestes des-
localitzacions es presentava com a real. Consideracions que resultaven especial-
ment explosives, a causa de la recent ampliació de la Unió Europea i els temors
suscitats per una possible arribada massiva de treballadors o prestadors low cost
provinents dels països de l’Est,amb un nivell de protecció social inferior al de la
restad’estats membres.Amb un clar rebuigsocial d’aquests principies va aconse-
guir, en el procésd’esmenes,que el dret laboral(convenis col·lectius,salarimínim,
vacances, seguretat social i seguretat en el treball)70 quedés fora de l’àmbit
d’aplicacióde la Directiva,encara que persisteixi actualmentun important marge
d’ambigüitaten la seva aplicació efectiva i els seus efectes concrets.
El principi del país d’origen es presentava com una conseqüència d’un al-
tre principi ja assentat en la jurisprudència del TJ, com és el principi del reco-
neixement mutu, ja havent-se establert, com s’ha assenyalat anteriorment, que:
«no és conforme amb la lliure prestació de serveis imposar restriccions a un
prestador de serveis per salvaguardar interessos generals quan els interessos
queden ja garantits per normes a què està subjecte el prestador en l’Estat mem-
bre en el qual s’hi ha establert».71 Però ambdós principis són diferents, ja que
l’Estat de destinació pot controlar l’equivalència, mentre que,en el principi del
país d’origen,l’Estat de destinacióperd el control per valorarl’equivalència dels
requisits o exigències imposades.72
Una vegadaeliminat el principi del país d’origen, regeix en la DS el princi-
pi d’equivalència o del reconeixementmutu en relació amb el lliureestabliment
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
70. Vegeuarticle 30 i 31 de la DS. Encara queper a Peglow la solució finalde la DS és molt a prop
del principidel país d’origen, almarge de la valoració positiva,que fa de la seva eliminacióformal.
Peglow,K., «La lliure prestationde services... » citat, p. 117.
71. Per exemple,SentènciaTJ, de 22 de gener de2002, ass. C-390/99,«Canal Satèl·litDigital» (con-
siderant3).
72. VegeuMontero Pascual,J., «La libre prestaciónde servicios en la Directivarelativa a los servi-
cios en el mercado interior»,Revista de Derecho de la UniónEuropea, núm. 14, 2008,p. 108.
i de forma gairebé automàtica en relació amb la lliure prestació de serveis, que
més enllà dels seus efectes generals, s’ha concretat en algunes de les seves dispo-
sicions, per exemple l’article 5.3 on es proclama l’efecte transfronterer de docu-
ments, certificats i un altre tipusde justificants. Enaquest sentit, el futur presta-
dor d’un servei pot justificar el compliment d’un requisit mitjançant un
document,certificat o un altre tipus d’acreditació d’unaltre estat membre dife-
rent, sempre que aquestdocument presentat tinguiuna funció equivalento se’n
pugui desprendre’s que el requisit es compleix fefaentment. Així doncs, l’Estat
membre peticionari s’ha d’abstenir d’exigir certs requisits formals tals com la
presentació d’originals, còpies o traduccions compulsades, excepte en els casos
en els quals estigui objectivament justificat per una raó imperiosa d’interès ge-
neral. Això obliga les administracions nacionals a realitzar un esforç per avalu-
ar el fons, i no només la forma, dels documents expeditspels altres estats mem-
bres.73 Igualment en relació amb les autoritzacions, l’article 10.3 estableix que
les condicions per concediruna autorització per a un nou establiment no s’han
d’encavalcar amb els requisits i controls equivalents o comparables a què ja es-
tigui sotmès el prestador en el mateix Estat o en un altre estat membre, encara
que podem preveure que això noserà una tasca fàcil de realitzarper part de les
autoritats competents.
En l’àmbitde la prestació de serveis,hem vist que les derogacions nacionals
que puguin justificar mesures restrictives per part de l’Estat membre d’acollida
han quedat reduïdes a 4 i, per tant,si bé no s’ha aconseguit imposar el principi
del país d’origen, el sistemafinalment adoptatno es trobagaire lluny de l’esmen-
tat principi,ja que tan sols queda un nucli dur de controlnacional a les mans de
l’Estat membre d’acollida perpoder adoptar certesmesures restrictives.
7. L’ordenació administrativa dels serveis: del control
a
priori
al control a
posteriori
Tal com s’ha vist,la DS suposa posar en marxa un procés d’eliminació de certes
traves,algunes probablement contràries al dret europeu existent i d’altres segu-
rament compatibles amb aquest règim jurídic.Això implica sotmetre les auto-
Francina Esteve Garcia
46
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
73. Per exemple,els estats membres no han d’exigir la presentaciód’un certificat de nacionalitat o
de residènciaen els casos en què altres documentsd’identificació oficials(com un passaport o un
DNI) permetincomprovar la nacionalitato la residència de l’interessat.
ritats públiques nacionals a un enorme exercici de valoració, revisió o screening
de certes normes. A Espanya el mateix Ministeri d’Economia afirmava l’any
2005 que: «l’existència de règimsd’autorització prèvia i altresrequisits d’accés a
l’activitat injustificats o desproporcionats o l’excésde normes sobre el desenvo-
lupamentde l’activitat de serveis i l’exerciciprofessional no solamentrestringei-
xen la capacitat del sectorper generar activitat i ocupació,sinó que també limi-
ten la capacitat de desenvolupar i incorporar innovacions que millorin la
productivitat i contribueixin al benestar econòmic. D’altra banda, la diversitat
dels procediments i tràmits,la duplicitat de controls,els alts costos (financers i
en termes de temps invertit)que han de suportar els prestadors per complir els
requisits queimposa la regulació i l’escàs ús de les tecnologies de la informació
i les comunicacionsen la relació amb els administrats,generen excessives càrre-
gues per als prestadors».74 Així doncs, a la pràctica no només es constatava
l’existència d’una gran quantitat de barreres jurídiques, sinó també una gran
quantitat debarreres no jurídiques,que es materialitzenen una enorme comple-
xitat burocràtica i procedimental,per poder accedir a la informacióexigida i en
altres dificultatsd’ordre cultural, ideològic,social i lingüístic.Alhora els governs
prenen cada vegada més consciència que l’atracció d’inversions passa de forma
prioritàriaper dotar-se d’una administració eficaç i moderna que sigui capaçde
millorar les seves relacions amb els ciutadans i de simplificar els procediments
d’actuació.
Davant de la dificultat d’assolir una verdadera harmonització dels serveis,
s’opta per la via dela desregulació mitjançant l’obligació de donar compliment
a una sèrie de principis generals. Així l’article 10.2 restringeix l’exercici de po-
testats discrecionals delsestats en totes les seves decisions sobre l’accés i la pres-
tació de serveis,decisions que hauran de respectar els requisits de: a) no ser dis-
criminatòria; b) estar justificada per una raó imperiosa d’interès general; c) ser
proporcional a aquesta mateixa raó imperiosa d’interès general; d) ser clara,
precisa i inequívoca; e) ser objectiva; f) fer-sepública amb la suficient antelació
ig) ser transparent i accessible.
També l’article 9.1 DS té com a punt de partida que l’accés a una activitat
de serveis i el seu posterior exercici és una activitat lliure,que només podrà su-
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
74. Informe sobrel’Estratègia de Lisboa.(Pla nacional per al creixement i l’ocupació), p.69, 2005.
http//www.meh.es.Vegeutambéen el mateixsentitPrimo,J.,«¿Porqué es necesariala reformadelsec-
torservicios?»,Cuadernosde Información Económica,Madrid,Fundaciónde las Cajas,2009, p.29-33.
peditar-se a un règim autorizatori per part dels estats membres quan es donin
les tres condicions següents: 1) el règim d’autorització garanteix l’absència de
discriminació entre els prestadors de serveisque s’hi hagin de sotmetre (test de
no-discriminació); 2) el règim d’autorització és necessari per satisfer una raó
imperiosa d’interès general (test de necessitat en relació amb un objectiu d’in-
terès general); 3) el règim autorizatori és necessari com a tècnica preventiva ex
ante,ja que l’ús d’una mesura menysrestrictiva, com pugui ser un control a pos-
teriori, no seria proueficaç pels riscs i perills que podensuscitar l’assoliment de
l’objectiu perseguit (test de l’exigència del control ex ante vinculada al principi
de proporcionalitat).
En definitiva,els estats han de sotmetre totes les seves disposicions,en par-
ticular els seus respectius règimsautorizatoris, a un procés intern de verificació i
han de justificar la seva compatibilitat amb les condicions anteriors. L’article 9
DS pretén instaurar un sistemad’autorització prou objectivat,perquè l’autorit-
zació no es concedeixi de manera arbitrària, encara que de poc serveix aquesta
pretensiód’objectivitat si la voluntatno es troba present en el momentde deci-
dir l’atorgament o no de l’autorització. També s’exigeix que la resolució admi-
nistrativa per la qual no es concedeix l’autorització, hagi de ser motivadai per-
meti l’accés a vies d’impugnació (art. 10.6). L’article 11 DS recull en els seus
diversos apartats les qüestions referides a l’operativitat i virtualitat del títol
autoritzatori, durada i vigència de l’autorització, les obligacions del prestador
del servei i lesconseqüències jurídiques derivadesde l’incompliment de lescon-
dicions disposades per l’autorització. En un gran nombre de sectors, aquestes
disposicionsobliguen els estats a substituir els tradicionalsinstruments de con-
trol ex ante (autoritzacionsi llicències) per nous instrumentsde control ex post,
si escau, haventde valorar-se noves alternatives, com la declaracióde conformi-
tat i les notificacions i, en tot cas, es requereix reforçar les tècniques d’inspecció
en relació amb els diferents operadors econòmics. En cas d’incompliment per
part del prestador de serveis, que es materialitzi en la comissió d’una infracció
administrativa, la DS preveu la possibilitatde retirar l’autorització.
8. La modernització administrativa a través de la simplificació
i la cooperació
El nou sistema aplicable al lliure establiment i a la lliure prestació de serveis es
reforça mitjançant les previsions sobre simplificació administrativa i coordina-
Francina Esteve Garcia
48
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
ció de les autoritats nacionals competents, que s’inclouen al capítol II (art. 5-8)
i al capítol VI (art. 28-36) sobre cooperació administrativa.La simplificació ad-
ministrativa apareix com un mandat ineludible per a totes les administracions
nacionals, tanmateix no resulta fàcil per a les mateixes administracions deter-
minar quan elsseus procediments i formalitats no resulten prou simples. Aques-
ta obligació relacionada ambl’aplicació del principi de proporcionalitat es con-
vertirà en un dels instruments de desregulació més efectius, depenent del tipus
d’esforç de simplificació que es dugui a terme. Això és probable que condueixi
a una certa harmonització indirecta dels procediments administratius.
Més concretaés la previsió d’haver de ferun esforç de transparència i faci-
litar tota una sèrie d’informacions (la informació ha de ser clara, inequívoca i
actualitzadai ha de proporcionaruna resposta al sol·licitant al més ajustadaa les
seves concretes necessitats).Igualment s’obliga els prestadors de serveis a actuar
amb transparència, ja que s’ha de posar a disposició de l’usuari la informació
sobre el prestador (nom, forma jurídica,adreça, i si escau, autorització) i sobre
les condicions de la prestació (característiques del servei ofert, preu,garanties).
Les administracionshauran d’informar, assessorar i assistir els usuaris dels ser-
veis perquè puguin realitzar reclamacions davant de les autoritats competents
en cas de litigis amb els prestadors de serveis,independentment del país en el
qual s’ubiquin. Amb aquesta finalitat destaca la creació per part de la Comissió
i els estats membres d’un sistema electrònic d’intercanvi d’informació relacio-
nada amb el mercatinterior (IMI).
Amb aquesta finalitat, els estats membres estan obligats a posar en fun-
cionament finestretes úniques, de manera que els prestadors de serveis tinguin
un sol interlocutor i han d’oferir la possibilitat de realitzar els procediments
per mitjans elect rònics.Amb això ev iten el desplaçament i la presència física
de l’interessat o sol·licitant. Es tractad’una clara obligació de resultat, que ha de
posar a disposició de tots els prestadors de serveis i que els obliga a garantir la
interoperabilitat delssistemes nacionals d’informació i comunicació telemàtica.
L’aposta perun règim comunitari de finestretes úniquesno afecta el repar-
timent de funcions i competències entre les autoritats administratives dins dels
seus sistemes nacionals,i la mateixa directiva permet quela gestió es dugui a ter-
me a través de diferents autoritats administratives o també cambres de comerç,
col·legis professionals o organismes privats a qui s’encomani l’exercici de fun-
cions públiques, sempre que amb això es faciliti l’accés dels ciutadans a la infor-
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
mació requerida. Aquesta possibilitat inclou els tràmits de tots els nivells de les
administracions públiques (estatal, autonòmic i local), que s’hauran de coordi-
nar entresi (i amb les administracions d’altres estats).Tan solss’exclouenaquells
tràmits que,per la seva naturalesa, requereixinuna comprovació presencial.
El capítolVI sobre cooperacióadministrativa reuneix un altre tipus de me-
sures complementàries destinades a assegurar l’efectivitat de les mesures d’eli-
minacióde les barreres a l’establimenti a la prestació de serveis. Aixòinclou me-
sures destinades a supervisari controlar l’activitatdels prestadors.75Per a això és
imprescindible que els estatscooperin i basin les seves relacions en la confiança
mútua. Aquesta confiança, malgrat els anys en què s’ha anat desenvolupant el
mercat interior, encara no és un principi que formi part de la cultura adminis-
trativa dels estats, ja que la falta de cooperació ha generat una multiplicació de
normes aplicables als prestadors i moltes duplicacions de controls.
També es preveu que les sol·licituds d’informació i les peticions perquè es
duguin a terme controls, inspeccions i investigacions entre les autoritats nacio-
nals hand’estar degudament motivades,especificantel motiu de la peticiói exis-
tint unmecanisme específic pera l’accés a un determinattipus d’informació con-
creta, com és la corresponent a la fiabilitat delprestador del servei, ésa dir sobre
l’honradesa del prestador (art.33). Sempre que el sol·liciti una autoritat compe-
tent, els estats comunicaran les mesures disciplinàries o administratives o con-
demnespenals i decisions relativesa insolvènciao fallidesfraudulentesque les au-
toritats competents hagin adoptat respecte a un prestador i que guardin relació
directaamb la competènciao fiabilitat professional del prestador, peròexisteixen
limitacions,ja que només es comunicarà en el cas que es tracti de sol·licitudsde-
gudament motivadesi si existeixuna decisió definitiva.La sol·licitud i tramitació
de la sol·licitud d’informació s’haurà de fer conforme a la legislació de l’Estat al
qualse sol·licita lainformació i respectantles normes sobreproteccióde les dades
personals i els drets garantits a les persones condemnades o sancionades en els
respectius estatsmembres,fins i tot,per col·legisprofessionals. Lainformació que
es publiqui, a méshaurà d’estar a disposiciódels consumidors.
Francina Esteve Garcia
50
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
75. Amb aquesta finalitat, cada estat membreha de designar uns punts de contacteles dades dels
quals hande ser comunicades a la Comissiói als altres estats membres,i es preveu el desenvolupa-
ment d’unaxarxa que està regulada pelReglament 2006/2004,del Parlment Europeui del Consell,
sobre la cooperació de les autoritatsnacionals encarregades de l’aplicació de la legislació depro-
tecciódels consumidors (DOUE L 364, de 9 de desembre de 2004).
El bon funcionament dels mecanismes de simplificació i de cooperació pot
arribar a revolucionar el tradicional funcionament de les administracions pú-
bliques, sempre que totes assumeixin amb seriositat i responsabilitat les noves
funcions d’informació, comunicació i control a posterior, no solament d’ofici,
sinó també a demanda d’altresestats, i la importància que flueixin correctament
les informacions sobre els resultats i les mesures adoptades. Tanmateix,lamen-
tablementno sembla que aquests instruments puguin estaren funcionament de
forma immediata i encara que realment algun dia suposaran una revolucionà-
ria modernització de les administracions, els canvis previsiblement seran més
lents del que seria desitjable. A més a la mateixa directiva es fan servir expres-
sions massa flexiblesper a les administracions,com faran el necessari,facilitaran
al més aviat possible i això pot donarmassa marge i laxitud a lesadministracions
nacionals per posar en funcionament una cooperació efectiva.
Algunesdisposicionspreveuen una futuraacció harmonitzadora,per exem-
ple en relació amb l’accés a l’activitat de cobrament dedeutes per via judicial i els
serveis de seguretat privada i de transport de fons i objectes de valor. També en
matèria de simplificació administrativa es faculta la Comissió per «establir for-
mularis harmonitzats a escala comunitària referents a certificats, acreditacions i
altres instruments requerits per a l’establiment del prestador» (art. 5.2). Això
previsiblement seràuna tasca important per als objectiusinclosos en la Directi-
va, però el seu desenvolupament, especialment el bon funcionament de les obli-
gacions de cooperació administrativa, serà progressiu.76 De tota manera, abans
d’assolir aquests objectius d’harmonització a nivell europeu, els estats membres
hauriend’evitar el desmantellamentde controls ex antesense haver creat els per-
tinentsprocedimentsi mesures perquè els nouscontrols ex postresultin efectius.
9. Consideracions finals
La DS constitueix un instrument que té com a objectiu principal la liberalitza-
ció d’un ampli nombre de serveis,sense procedir a la seva prèvia harmonització
sectorial. És a dir,pretén impulsar l’obertura i la lliure competència transfron-
terera en sectors tradicionalment subjectes a moltes traves, en forma de tràmits
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
76. De Shutter, O.et Francq, S., «La proposition de directiverelative aux services dans le marché
intérieur: reconnaissance mutuelle, harmonisation et conflits de lois dans l’Europe élargie»,
Cahiers de DroitEuropéen, 2005, p.609.
i requisits procedimentals i substantius, mitjançant l’obligació d’eliminar una
sèrie d’obstacles que es consideren com a desincentivadores del lliure establi-
ment i de la prestació de serveis per part d’operadors establerts en altres estats
membres. Certament en la pervivència de moltes traves ha influït tant certes
tendències de tipus proteccionista, com una cultura que encara no ha aconse-
guit superar la falta de confiançade cada estat membre en l’ordenació jurídica i
en el funcionament dels instruments de controlper part de les administracions
públiques dels altres estats membres, però aquesta confiança ha de demostrar-
se i la desregulació que pot generarla DS comporta el perill que puguiser apro-
fitada de manerafraudulenta per alguns operadors econòmics.
En realitat, els estats membres mantenen certes competències per poder
definir l’abast de la liberalització, especialment en l’àmbit dels serveis públics,
que es poden prestar tant a travésde serveis no econòmics d’interès general com a
través de serveis econòmics d’interès general i en l’àmbit cobert per les clàusules
d’excepció.Amb aquesta finalitat, cada Estat membre ha de determinar quins
són els serveis que, al seu territori, es consideren serveis no econòmicsd’interès
general i quinsestan coberts per la noció de serveieconòmic d’interès general, i
poden mantenir interpretacions divergents en la mesura que no existeixi una
definició comunitària delsconceptes.
La liberalització s’està imposant en els ordenaments interns de manera
progressiva, no només en la fase de transposició de la DS, mitjançantl’obligació
d’eliminar unasèrie de restriccions prohibides i de verificar la justificació i pro-
porcionalitat de gran nombre de mesures i traves, sinó també a través dels ins-
truments de control i seguiment per part de les institucions europees previstos
en la mateixa DS i, especialment, a través de les futures interpretacions juris-
prudencialsde disposicions que mantenen un important grau d’ambigüitat. Un
dels canvis més rellevants és el fet que les regulacions internes sobre obertura i
prestaciód’activitats econòmiquess’han transformat claramenten un àmbit en
el qual el dret de laUnió té ara una incidència directa.
Es tracta d’uninstrument de liberalitzaciói de codificació de diversos prin-
cipis jurisprudencials, incloentuna certa harmonització d’algunes prohibicions
i d’algunes obligacionsgenerals. Però els seus efectesmés immediats són princi-
palment de desregulació a través d’un procés d’eliminació de traves innecessà-
ries o desproporcionades, que afecten directament els tradicionals instruments
administratius per al control preventiu de l’accés i exercici de gran nombre
Francina Esteve Garcia
52
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
d’activitats econòmiques, sense que la mateixa DS fixi els nous instruments de
control a priori oa posteriori que haurien de substituir aquells que han de ser
eliminats. Algunes disposicions preveuen una futura acció harmonitzadora i
això pot completar l’actualsistema dissenyat,però mentrestant la tasca de rede-
finició de controls i procediments està a les mans dels estats membres, més en-
llà de les obligacions d’informació, transparència i cooperació administrativa.
Algunes mesures de controladministratiu noméspodran mantenir-se enla me-
sura que respectinels principisde no-discriminació, responguin a un interès ge-
neral justificat, siguin necessàries per assolir aquest objectiu i siguin proporcio-
nals en relació amb l’objectiu previst. Però aquest procés de constatació no
sempre resultaobjectiu, ja que més enllà del criteri de discriminació que resulta
bastant objectivable, els altresprincipis deixen marge per a interpretacionsmolt
diferentsi és previsible que sorgeixinconflictes que haurande ser resolts primer
pels tribunals interns i en última instància pel TJ, i és especialment delicada
l’aplicaciódel «test de proporcionalitat» que ha de permetre assolirun equilibri
entre l’oberturadels mercats i la preservació dels serveis públics, dels serveisso-
cials i dels dretsdels consumidors, entre altres.
La normativa europea exigeix als estats membres que revisin els seus rè-
gims administratius vigents, però no explicita quines figures jurídiques han de
substituirdeterminats controls,més enllà de l’obligació de posar en marxa nous
mecanismes operatius d’informaciói cooperació administrativa, tant per facili-
tar l’accés i la realització de tràmits (finestretes úniques i procedimentselectrò-
nics), com per controlar l’actuació de les empreses que operinals seus mercats.
S’aposta de forma general pels sistemes de control a posteriori, com la comuni-
cació o la declaració responsable, mentre que les tècniquesde control a priori se
situen sota sospita de restricció injustificada,com les tradicionals autoritzacions
o les llicències. Tot això representa un enorme esforç en mitjans humans i ma-
terials i un enorme cost econòmic, i hauria de plantejar-se des d’un seriós ob-
jectiu de modernització, eficàcia i millora de totes les estructures administrati-
ves i de les seves relacions amb els administrats.Mentrestant, és evident que si
s’eliminen els controls ex ante i no funcionen correctament els controls ex post
això pot comportar un risc de descontrol i disfuncions que pot perjudicar la
qualitat delsserveis i els drets dels consumidors.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
Francina Esteve Garcia
54
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
RESUM
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Font de la classificació: Classificació Decimal Universal (CDU)
Font dels descriptors: paraulesclau facilitades pels autors
338.4
Francina Esteve Garcia, professora titular de dret internacional públic de la Universitat de
Girona
ca Els diferents instruments de liberalització inclosos en la Directiva 2006/123
de serveis
p. 21-56
La Directiva de serveis constitueix un text
complexi ambigu,però al mateix temps am-
biciós i innovador, en aconseguir impulsari
codificar una liberalització horitzontal dels
serveis,excloent aquells àmbitsque es troben
cobertsper les diferents clàusulesd’excepció.
Imposa als estats membres,i molt especial-
ment a totesles seves administracions públi-
ques, la supressió d’un important nombre
d’obstacles a l’accési exercici de certesactivi-
tats econòmiques. Algunsobstacles s’aconse-
gueixen identificar clarament, però d‘altres
s’identificaran progressivament, mitjançant
instrumentsde vigilància, control i interpre-
tació a les mansde les institucions europees.
La seva originalitat resideix en la integració
d’instruments de codificació, simplificació,
harmonització, coordinació i cooperació in-
teradministrativa, mitjançant noves exigèn-
cies d’informació i comunicació electrònica
entre lesadministracions delsdiferents estats
membresi en les seves relacions amb elsope-
radors econòmics i amb els ciutadans i mit-
jançant noves tècniques organitzatives com
les finestretes úniques.En la mesura que cada
Estat duguia terme un seriós replantejament
d’adaptació dels diferents instruments de
control de les activitats econòmiques als
verdaders objectius que han de perseguir
aquests controls, la Directiva de serveis pot
convertir-seen un potent instrumentper a la
modernització de totes les administracions
públiquesa nivell de la UnióEuropea.
Paraules clau: liberalització dels serveis; lliure establiment; eliminació de restriccions;
reconeixement mutu; règim d’autorització; principi de proporcionalitat; coordinació i
cooperacióadministrativa.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
RESUMEN
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Fuente dela clasificación: ClasificaciónDecimal Universal(CDU)
Fuente delos descriptores: palabrasclave facilitadas por los autores
338.4
Francina EsteveGarcia, profesora titular de derechointernacional público de la Universidad
de Girona
ca Els diferents instruments de liberalització inclosos en la Directiva 2006/123
de serveis
es Los diferentes instrumentos de liberalización incluidos en la Directiva 2006/123
de servicios
p. 21-56
La Directiva deservicios constituye un texto
complejo y ambiguo,pero al mismo tiempo
ambicioso e innovador,al conseguir impul-
sar y codificar una liberalizaciónhorizontal
de los servicios,excluyendo aquellosámbitos
que se hallan cubiertos por las diferentes
cláusulasde excepción.
Así mismo, impone a los estados miembros,
y muy especialmente a todas sus adminis-
traciones públicas, la supres ión de un im-
portante número de obstáculos al acceso y
ejercicio de ciertas actividades económicas.
Algunos obstáculos se logran identificar cla-
ramente,pero otrosse identificaránprogresi-
vamente, mediante instrumentos de vigilan-
cia, control e interpretación en manos de las
instituciones europeas. Su originalidadreside
en la integración deinstrumentos de codifi-
cación, simplificación, armonización, coor-
dinación y cooperación interadministrativa,
mediantenuevas exigencias de información y
comunicación electrónica entre las adminis-
tracionesde los diferentes estados miembros
y en sus relaciones conlos operadoreseconó-
micos y conlos ciudadanos,y mediante nue-
vas técnicas organizativas como las ventani-
llas únicas.En la medida en que cada Estado
procedaa un serio replanteamiento de adap-
taciónde los diferentesinstrumentos de con-
trol de las actividades económicas a los ver-
daderos objetivos que deben perseguir tales
controles, la Directiva de servicios puede
convertirse enun potente instrumento para
la modernización de todaslas administracio-
nes públicasa nivel de la UniónEuropea.
Palabras clave: liberalizaciónde los servicios; libre establecimiento;eliminación de res-
tricciones;reconocimientomutuo; régimen de autorización; principiode proporciona-
lidad; coordinación y cooperaciónadministrativa.
Francina Esteve Garcia
56
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 21-56
ABSTRACT
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709,2011
Classificationsource: UniversalDecimal Classification(UDC)
Key wordssource: Key wordsare given by the authors
338.4
Francina Esteve Garcia, tenured professor of Public International Law at the University of
Girona
ca Els diferents instruments de liberalització inclososen la Directiva 2006/123de
serveis
en The Different Liberalization ServicesIncluded in Directive 2006/123 on Services
p. 21-56
By managing to stimulate and codifya hori-
zontal liberalization of serv ices, excluding
those areas that fall under the rubric of
the different exception clauses, the Services
Directive, a complex and ambiguous text,
shows its ambitious and innovative side.
The Directiveobliges member states, specifi-
cally all public administrations, to eliminate
a significant number of obstacles for access-
ing and exercising certain economic activi-
ties. Some obstacles can be clearlyidentified,
but others will be identified progressively,
through European institution monitoring,
inspection and interpretation instruments.
The Directive’s originality lies in its having
integrated instruments that promote codifi-
cation, simplification, harmonization, and
interadministrative coordination and coop-
eration. It doesso by imposing new require-
ments governing informationand electronic
communication among the different mem-
ber state governments, as well as their rela-
tions with economicoperators and with the
citizenry.It also works to achieve itsaims of
administrative coordination and coopera-
tion through new organizational techniques
such as the finestreta única, or one-stop
shop. To the extent that each member state
seriously reconsiders the adaptation of its
various economic activity supervisory in-
strumentsto the true objectivesthat such su-
pervision aims to bring about, the Serv ices
Directivecan become a powerfulinstrument
for modernizingall levels of public adminis-
tration throughoutthe European Union.
Key words: liberalization of services; free establishment; elimination of restrictions;
mutual recognition; authorization regime; proportionality principle; administrative
coordinationand cooperation.
