Concepto e incidencia en los diferentes tipos de sociedades. Sociedades de auditoría de cuentas. Requisitos de constitución
| Autor | David Melgar García |
| Cargo | Abogado del Estado-Adjunto en el Ministerio de Economía |
| Páginas | 538-548 |
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Informe elaborado el 9 de octubre de 2001 por don David Melgar García, Abogado del Estado-Adjunto en el Ministerio de Economía.
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Vista la consulta elevada por el Ilmo. Sr. Secretario General del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas acerca de la posibilidad de que las sociedades de auditoría posean y gestionen capital en autocartera, y si ello supone que éstas se conviertan en socios de sí mismas, esta Abogacía del Estado viene en expresar lo siguiente:
La solicitud objeto del presente informe trae causa del escrito presentado por la sociedad de auditoría «A. A., S. Com.», junto con un dictamen jurídico, a raíz de las peticiones de aclaración que a ciertas operaciones que pudieran implicar la formación de autocartera había recibido del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC).
I. El concepto de «autocartera».
En general, se entiende por «autocartera» aquel conjunto de acciones o de participaciones sociales que una sociedad retiene en su poder, sin atribuirlas a la titularidad de ningún socio. El fenómeno de la autocartera puede tener lugar ya al comienzo de la vida de la sociedad, cuando no se suscribe todo el capital, o bien después, si la sociedad adquiere todo o parte Page 539de su capital a uno o más socios. En ambos casos, se produce la misma situación: una parte del capital queda en manos de la propia sociedad.
Las acciones o participaciones en cartera constituyen así un capital virtual, pues en contabilidad se reflejan como una partida del activo, cuya contrapartida lo constituye su propio valor nominal, recogido en el pasivo.
La autocartera constituyó una práctica relativamente frecuente en las sociedades anónimas de nuestro país con anterioridad a la Ley de 17 de julio de 1951, debido a la flexibilidad y maniobrabilidad que conferían a la sociedad, ya que los administradores podían colocar las acciones en el mercado cuando estimaran oportuno, sin necesidad de recabar el acuerdo de la Junta.
La citada Ley suprimió la posibilidad de adquisición originaria de acciones en cartera, justificando esta medida en su Exposición de Motivos del modo siguiente:
...No se desconoce que este principio (el de integridad del capital, que implica su íntegra suscripción) viene directamente a prohibir una práctica muy extendida en las sociedades anónimas españolas, y que consiste en conservar en cartera cierto número de acciones, ya en el momento fundacional, ya en el momento de la elevación del capital, para conceder así a los administradores un fondo de maniobra con ese capital en cartera, cosa que les permitirá elegir a su arbitrio el momento más adecuado para lanzar este capital al público, entregando las acciones en cartera para ser suscritas a metálico o a cambio de una aportación de bienes in natura. El sistema de las acciones en cartera permite, ciertamente, a los administradores una gran libertad de movimientos para atraer nuevos recursos a las cajas sociales sin necesidad de observar los rigurosos requisitos de la reforma estatuaria. Pero se ha creído que estas ventajas eran menores que los inconvenientes de semejante práctica, derivados quizá de la costumbre de llevar al pasivo del balance la totalidad del capital escriturado para dar mayor sensación de poderío económico, aunque ese capital no esté suscrito, llevando al activo la contrapartida de las acciones en cartera, las cuales se manejan como si realmente constituyeran un activo real. Por ello ha parecido prudente la supresión de las acciones en cartera, compensando su desaparición con la implantación del llamado capital autorizado, que cumple análogos fines que el capital en cartera, sin crear ninguna oscuridad en cuanto a la situación económica de la sociedad, ni dar ocasión a manipulaciones que a veces adolecían de falta de pulcritud
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Esta misma línea es la que sigue el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, TRLSA), aprobado por RDLeg. de 22 de diciembre de 1989, al establecer en su artículo 12 que «No podrá constituirse sociedad alguna que no tenga su capital suscrito totalmente...».
Ahora bien, la creación de una autocartera mediante la adquisición derivativa de sus propias acciones por la sociedad, sí es admitida en el citado Page 540Texto, si bien sujetándola a ciertas cautelas: además del doble límite, cuantitativo y temporal, se impone el control ineludible de la Junta General, así como el íntegro desembolso de las acciones (arts. 74 a 89 TRLSA).
II. La autocartera y los diferentes tipos de sociedades.
Como adquisición de capital que es, la autocartera es un fenómeno propio de las sociedades capitalistas.
En efecto, en las sociedades de tipo personalista, la cualidad de socio no va unida a la tenencia de ningún título representativo de capital, fungible y susceptible de negocios jurídicos, sino que corresponde en exclusiva a las personas que firman el contrato social, ya fundando con ello el ente, ya adhiriéndose a él con posterioridad.
De este modo, la realización de aportaciones (obligación básica de cualquiera que aspire a convertirse en miembro de una sociedad del tipo que sea) no convierte per se a su autor en socio, ni le atribuye la propiedad de ningún título o unidad representativa de capital con la que pueda hacer negocios jurídicos.
Así, el Código de Comercio, al tratar de las sociedades colectivas y comanditarias simples (Secciones 2.a y 3.a del Título I del Libro II), para nada menciona la autocartera (como tampoco las acciones ni las participaciones sociales ni las vicisitudes de unas y otras).
Por el contrario, sí contiene una regulación de la materia, prolija y detallada, el TRLSA de 22 diciembre 1989 (Sección 4.a del capítulo IV). Y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) de 23 marzo de 1995 (Sección 4.a del capítulo IV). En cuanto a las sociedades comanditarias por acciones, el artículo 152 del Código de Comercio se remite a lo dispuesto para las anónimas, salvo en lo que resulte incompatible con su régimen específico (en el que nada se establece al respecto).
El caso especial de «A. A., Soc. Comanditaria»:
En el caso a que se refiere este informe, la sociedad que, al parecer, ha podido constituir una «autocartera», generando dudas al ICAC, tiene la forma de sociedad comanditaria simple. Lo que ocurre es que, estatutariamente, parece haberse dotado de un régimen en cierto modo mimético al de las sociedades anónimas.
En efecto, según se desprende del Pacto 18.°, el capital aparecería dividido en un conjunto de «unidades de participación», que representarían la cifra de capital social suscrito por cada socio, tendrían un «valor nominal», servirían de parámetro para determinar sus derechos de voto y el importe económico a percibir en caso de baja o disolución de la sociedad e, incluso, podrían llegar a ser objeto de negocios jurídicos, como sugiere la previsión de que la sociedad «compre» las mismas a los socios. Page 541
Sin embargo, a pesar de todo ello, no parece que dichas «unidades de participación» puedan ser...
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