Las diferentes teorías sobre la reactivación de las sociedades de capital

AutorJuan Bataller Grau
Cargo del AutorProfesor Ayudante Departamento de Derecho Mercantil «Manuel Broseta Pont». Universitat de València
Páginas25-66

El artículo 106 LSRL es el primer precepto que admite expresamente la reactivación de una sociedad de capital en nuestro derecho y le dota de un régimen jurídico. Sin embargo, la reactivación no es un tema que pueda ser calificado de novedoso ni en España ni en los países de nuestro entorno. La doctrina continental viene discutiendo desde hace tiempo sobre los abundantes problemas que suscita la reactivación de las sociedades mercantiles. Debate que no puede ser obviado si pretendemos llegar a despejar las múltiples incógnitas que rodean el vigente artículo 106 LSRL.

Si efectuamos un estudio de los ordenamientos jurídicos continentales4, observamos como son varias las teorías adoptadas por la doctrina en torno a la reactivación de las sociedades mercantiles. Diversidad que no sólo se manifiesta entre los diferentes ordenamientos como correlato lógico de regulaciones distintas, sino que las discrepancias se presentan incluso dentro de un mismo derecho nacional.

Ahora bien, las diferencias existentes entre los tratadistas de la materia no parten de una consideración de la reactivación como institución independiente. Al contrario, y como parece lógico, las tesis que adoptan los distintos autores están íntimamente relacionadas con los efectos que la disolución produce sobre el vínculo social y la personalidad jurídica de la sociedad. Partiendo de aquí, extraen las consecuencias que acarrea la adopción de una determinada tesis. O dicho de otro modo, la concepción mantenida sobre cual es la naturaleza jurídica de la sociedad durante la fase liquidatoria determina la opinión defendida sobre la reactivación. Por tanto, cuando seguidamente expongamos las teorías existentes sobre la reactivación de las sociedades será necesario remontarnos, aunque sea sucintamente, a lo dicho por estos autores sobre los efectos que produce la disolución.

1. Ordenamientos jurídicos sin regulación expresa sobre la reactivación
A) Teorías que niegan la persistencia de la personalidad jurídica durante el período de liquidación

Algunos tratadistas franceses -Pardessus, Delangle, Troplong- durante la vigencia del Code de commerce admitieron la inmediata sustitución de la sociedad disuelta por una comunidad. Es decir, una vez disuelta la sociedad, ésta deja de existir y el patrimonio social se transforma en una masa indivisa administrada conjuntamente por todos los socios, ya que el mandato de los administradores se ha extinguido al desaparecer el ente societario y los liquidadores no pueden considerarse representantes de una persona jurídica inexistente5.

También hemos de incluir aquí a quienes como Francken, Aluzet o Levi consideraron que a la sociedad disuelta le sucede una sociedad nueva que tiene por objeto liquidar la precedente. La sociedad en liquidación es una sociedad distinta de la anteriormente existente compuesta, eso sí, por los mismos socios y con el mismo patrimonio social6.

Asimismo pertenecen a este grupo quienes defendieron en Italia durante la vigencia del Codice di commercio que la sociedad disuelta carece de personalidad jurídica, por lo que durante la liquidación surge un patrimonio sin sujeto para regular de un modo definitivo las relaciones patrimoniales mediante su extinción7.

En la actualidad, estas opiniones han sido superadas por los problemas prácticos y técnicos que acarrea durante la liquidación la inexistencia de un ente autónomo de imputación o la creación de uno nuevo distinto del anterior. Sin embargo, es interesante resaltar ahora que para poder reactivar una sociedad, es requisito sine quanum la pervivencia de la personalidad jurídica. Extinguida la persona jurídica podemos hablar de crear una nueva sociedad, pero no de reactivarla.

B) Teorías que restringen la capacidad jurídica de la sociedad durante la liquidación

Desarrollada en el Derecho francés, ha sido formulada en la jurisprudencia8 y por parte de la doctrina francesa9 para posteriormente ser recogida en el artículo 391.2 de la Ley de julio de 196610 y extendida a todas las sociedades a través de la Ley de 4 de enero de 1978 (art. 1844-8 Code civile)11. Los problemas que planteaban las tesis que negaban la pervivencia de la personalidad jurídica durante la liquidación condujeron a que se extendiera la opinión de que ésta subsistía durante la liquidación, aunque, como destacan sus defensores, la sociedad subsiste sólo para las necesidades de la liquidación12. Su justificación no reside tanto en cuestiones de técnica jurídica o dogmáticas, sino más bien en razones prácticas de protección de los acreedores, sobre todo para salvaguardar sus derechos de preferencia sobre el patrimonio social. La liquidación es un proceso que puede dilatarse en el tiempo, por lo que es necesario que el patrimonio social esté vinculado a la personalidad de la sociedad13. La pervivencia de la personalidad jurídica es, por consiguiente, un mero instrumento al servicio de

Las consecuencias que conlleva el mantenimiento de la personalidad jurídica son numerosas. En primer lugar, permanece como propietaria del patrimonio social para satisfacer a los acreedores sociales; la sociedad conserva su sede social que determina el tribunal competente; también mantiene su denominación social; los socios no perciben una cuota del patrimonio social hasta su división; los liquidadores representan y administran la sociedad dentro de los límites trazados por la ley; la sociedad puede seguir inscrita en el registro mercantil; los derechos de los socios continúan siendo mobiliarios; y, finalmente, pueden aplicarse a la sociedad las soluciones contempladas en el derecho francés para los supuestos de insolvencia14.

Sin embargo, y es aquí donde reside el rasgo diferencial del derecho francés, la sociedad en liquidación goza de una capacidad jurídica limitada15. Efectivamente, como veremos posteriormente, en todos los ordenamientos de tradición continental la sociedad en liquidación se encuentra condicionada por su finalidad: liquidar el patrimonio social. Consecuentemente, los liquidadores tienen que ajustar su actuación a este fin. Lo que diferencia al derecho francés es precisamente el medio utilizado para circunscribir la actividad social, esto es, la limitación de la capacidad jurídica .

Expuestas las premisas, las consecuencias son fácilmente colegibles: la sociedad no puede autorizar operaciones que contradigan la idea misma de liquidación. Por tanto, si la capacidad jurídica de la sociedad se ciñe exclusivamente a la liquidación de la sociedad, ésta no puede ser reactivada16.

En la orientación apuntada se sitúa tradicionalmente también el derecho belga, donde la sociedad disuelta subsiste solamente para ser liquidada17. La disolución, consiguientemente, tiene carácter irreversible. Así, van Hille, en sede de sociedad anónima, entiende que si se constatase que la decisión de disolver la sociedad fue injustificada, habría que proceder a constituir una nueva sociedad. A la nueva sociedad se le transferiría la totalidad del activo y del pasivo de la sociedad disuelta y a sus accionistas le serían canjeadas las acciones de la sociedad disuelta por acciones de la nueva sociedad18.

Esta tesis fue igualmente acogida en Italia durante la vigencia del Codice de commercio19, aunque de un modo limitado. No obstante, tras la promulgación del Codice civile ha sido abandonada.

En definitiva, la reactivación de la sociedad no sólo requiere la pervivencia de la personalidad jurídica, también que la sociedad mantenga plenamente la capacidad jurídica. Si la sociedad pervive simplemente como un instrumento al servicio de la liquidación, su correlato es la imposibilidad de volver a ejercer la actividad social.

C) Teorías que admiten la plena capacidad de la sociedad durante el período de liquidación

a) Teorías que aún reconociendo plena capacidad a la sociedad en liquidación niegan la posibilidad de reactivación

En la actualidad, Ferri es el principal defensor de esta teoría20. El citado autor entiende que al verificarse una causa de disolución se pone de manifiesto de una manera diáfana la separación que existe entre el contrato de sociedad y la organización social. Al igual que en la fase constitutiva de la sociedad la estipulación del contrato de sociedad no supone el surgimiento de la persona jurídica, en la fase final, la disolución no determina la extinción de la persona jurídica21.

La resolución del contrato, como ocurre con los demás contratos de tracto sucesivo, opera ex nunc y no ex tunc. Así, el contrato deja de ser fuente de obligaciones para el ejercicio futuro de la actividad económica que forma el objeto de la sociedad, pero no destruye las relaciones que surgieron con anterioridad a la resolución del contrato22.

No obstante la resolución del contrato, la sociedad mantiene su capacidad y sus órganos. La capacidad, reco-nocida en el artículo 2266 Codice civile, no sufre restricciones. Durante la fase de liquidación lo que se modifica es el fin social y se limitan los poderes de los órganos que han de circunscribir su actuación exclusivamente a la liquidación. La organización social permanece, pero con una finalidad limitada23.

Consiguientemente, la junta general permanece como órgano soberano de la sociedad respecto de las decisiones atingentes a la liquidación, pero no puede modificar un contrato ya resuelto ni puede hacerlo revivir24. La sociedad ya disuelta sólo puede...

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