Las diferentes perspectivas en la fundamentación del derecho penal
| Autor | Carlos Pérez del Valle |
| Cargo del Autor | Profesor titular de Derecho Penal y Magistrado. |
| Páginas | 15-54 |
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La fundamentación del derecho penal no es -ni lo ha sido históricamente- uniforme, ni tan siquiera a la hora de fijar el punto de atención que permite definirlo. Por el contrario, en determinados momentos históricos ha existido una diferente visión de lo que el derecho penal significaba en el orden jurídico de la sociedad. Este hecho no es sólo dependiente de la variación de unas determinadas opiniones -de los juicios- sobre el derecho penal a lo largo de la historia, pues "los prejuicios de los individuos, más que los juicios, constituyen la realidad histórica de su existencia" y son, por ello, condiciones del entendimiento1. Sin embargo, estos prejuicios, que generalmente son entendidos como autoconstrucciones absolutas de la razón, no son sólo entidades ideales, sino que pertenecen a la misma realidad a la que se refieren2.
Por ese motivo, creo necesaria una delimitación de las diferentes perspectivas desde las que se aborda la definición del derecho penal en una forma esencial e incluso esquemática, con el fin de intentar una posible conexión entre ellas. Si esta conexión fuese posible, la elabo- Page 16ración de los criterios que permiten la definición del derecho penal sería, sin duda, mucho más segura. De este modo, me parece posible establecer tres enfoques diferentes en la consideración del derecho penal : la definición del derecho penal desde la perspectiva de las normas jurídicas, en la que se atribuye una designación al objeto y se discute sobre la designación y las definiciones de ese objeto; la definición del derecho penal desde la perspectiva de la teoría de la pena, en la que se juzga como correcta o no -con criterios procedentes de la metafísica, de la sociología o sencillamente de carácter ideológico- una teoría o una función de la pena; y, por último, la definición del derecho penal a través de diferentes principios, que se estiman básicos e imprescindibles en la construcción de un ordenamiento penal dirigido a una sociedad concreta o bien en la definición de criterios básicos universales. En ningún caso, como sucede siempre que se hace una clasificación radical, estos enfoques se presentan en un modo puro, y bastan para mostrarlo dos ejemplos concretos:
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Por lo general, el enfoque de los principios se presenta en las explicaciones del derecho penal como complemento en la descripción y como delimitación en la función (por ejemplo: no es correcto un sistema penal que prescinde del principio de legalidad o que contiene expresiones no compatibles con el principio de culpabilidad). Sin embargo, los opiniones que aceptan dos posibles funciones del principio de culpabilidad -de fundamentación y de limitación en las tareas de individualización- admiten implícitamente que el fundamento del derecho penal es el principio de culpabilidad.
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Es frecuente que las denominadas teorías retributivas absolutas que se apoyan en concepciones propias de la filosofía idealista no se refieran expresamente a la teoría de la pena en la definición del derecho penal, sino a la descripción de los caracteres del sistema normativo y, en ocasiones, a los caracteres propios de las disposiciones que sancionan con penas dentro del orden de normas jurídicas en la sociedad. Page 17
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La definición clásica del derecho penal, que distingue entre derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo, como referencia permanente al ius poenale y al ius puniendi, aunque era prácticamente un punto de partida obligado desde la perspectiva de las definiciones3, ha sido sustituida por una mera referencia a la distinción tradicional o por una reflexión sobre el hecho de que no existe ius puniendi fuera del ius poenale, que constituye su límite4. La visión del derecho penal a través del ius puniendi había sido resaltada por FEUERBACH, que lo entendía como el derecho a penar como un medio natural de defensa para la protección de derechos5. En mi opinión, este desplazamiento de una doble definición del derecho penal responde a la recepción de la tesis propugnada ya por Max Ernst MAYER al afirmar que la vigencia de un enunciado jurídico vincula al Estado y a sus órganos6 y que una teoría del derecho penal es, en realidad, una teoría de las normas que Page 18 debe encontrar su fundamento en la teoría del derecho del estado o en la filosofía del derecho7. Posiblemente, la influencia de esa tesis no es directa8, sino a través de JIMÉNEZ DE ASÚA, que alude expresamente al problema del ius puniendi como una cuestión propia de la filosofía del derecho penal9 e indaga en ella en el marco de reflexiones políticas10. De esta forma, la definición del derecho penal en la doctrina española, cuando se acude a la perspectiva del sistema de normas, enlaza con la idea de un sector particular del ordenamiento jurídico que tiene la función de proteger los bienes vitales del individuo y de la comunidad11. Por eso, aunque se abandona el "riguroso esquematismo sobre el binomio delito-pena" al que aludía QUINTANO respecto a la definición del derecho penal que se había iniciado con VON LISZT12, el peso de la definición sigue quedando en un espacio en blanco: la legitimación material del derecho penal que, precisamente desde VON LISZT, se había centrado en la teoría de los bienes jurídicos. En el sentido de la discusión científica, la teoría de los bienes jurídicos no es sino una solución -o varias, en la medida que no puede hablarse de una sola teoría de los bienes jurídicos- determinada a la pregunta de los límites materiales del ius puniendi. Por tanto, una cuestión relacionada con la filosofía del derecho y con la teoría del Estado.
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Las discusiones en la doctrina española sobre la conveniencia de la designación "derecho penal" o "derecho criminal" es un ejemplo más que ilustrativo de los problemas que pueden surgir en torno a la desig-Page 19nación y a su valor. Sin duda, a la importancia que ha de atribuirse a las Lecciones de Derecho penal de PACHECO o del Derecho penal de SILVELA en el resultado final13, que aparentemente seguía en menor grado la tradición de designación en la doctrina española14, ha de sumarse la denominación de los textos legales15 y el paralelismo con otros derechos continentales16. No parece exagerado hacer notar aquí especialmente los límites que, en los resultados, tuvieron las propuestas de Franz VON LISZT y MEZGER en Alemania17. En cualquier caso, hoy la definición no afecta a aspectos sustanciales del derecho penal, en la medida que se acepta la denominación "derecho penal" con una comprensión sobre diferentes ámbitos: la entrada en el derecho penal, junto a las sanciones entendidas en el sentido tradicional como penas, de medidas de seguridad o simplemente medidas18; de "medidas" en relación con las personas jurídicas19; o inclu- Page 20so de medidas de "reparación" en el sentido de una "tercera vía" del derecho penal20.
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Una última cuestión es el alcance de la designación. En ese orden de consideraciones, la expresión "derecho penal" aludía, al menos, a la totalidad de las prescripciones relacionadas con la sanción de comportamientos y, por tanto, al derecho penal material, al derecho procesal penal y al derecho de ejecución de la pena. Sin embargo, lo cierto es que, en la actualidad, tanto el estudio del derecho procesal penal como el estudio del derecho de ejecución aparece desgajado del estudio del derecho penal en sentido estricto21. En el caso del derecho procesal penal, en España la separación es, además, de carácter académico. La consecuencia es muy clara : en una designación estricta referida al contenido, "derecho penal" es sólo derecho penal material o sustantivo ; en una perspectiva académica, el derecho penitenciario forma parte del "area de responsabilidad" del penalista22, mientras que el derecho procesal penal quedaría al margen del interés científico del penalista. Esta situación no es, desde luego, la más deseable desde una perspectiva metodológica, pues favorece un desarrollo de la dogmática penal aislado de las formas en las que ésta se lleva a cabo en el proceso23. Page 21
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Algo similar sucede en relación con la denominada "enciclopedia de las ciencias penales". El desarrollo de una dogmática penal al margen de los conocimientos empíricos sobre la criminalidad y la criminalización -es decir, una cierta marginalización de la criminología por parte de los penalistas- responde, en parte, a un fenómeno similar al que se observa en relación con el derecho de ejecución de las penas: se trataría de un "área de responsabilidad" de los penalistas desde un punto de vista académico. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con el derecho penitenciario, que continúa teniendo un carácter predominantemente jurídico, el método de la criminología es el propio del estudio empírico24, tanto si se trata de una criminología orientada al autor como si es una criminología orientada al estudio del fenómeno social de la criminalidad25. También ese hecho contribuye a la conclusión de que la designación del "derecho penal" no alcanza a la criminología o a la criminalística, pues en una definición formal no puede abarcarse ámbitos en los que la metodología es totalmente distinta. Otra cuestión diferente es la certeza en el método que ha de ser empleado en el estudio y en la investigación del derecho penal, y las posibilidades que podría ofrecer para el aprovechamiento adecuado de los conocimientos procedentes de otras áreas complementarias. En el fondo, se manifiesta en una perspectiva terminológica la ruptura de la idea clásica del Derecho penal como un todo: el "Sistema de...
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