Diferencias y semejanzas con otras figuras afines
| Autor | Beatriz Gil Vallejo |
| Cargo del Autor | Abogada y Juez sustituta , Tribunal Superior de Justicia de Cataluña |
| Páginas | 51-82 |
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En la práctica, los abogados acuden habitual-mente a las diligencias preliminares y a las medidas cautelares para tratar de anticipar o asegurar pruebas relativas al fondo del potencial procedimiento intentando así eludir los requisitos que la. Ley de. Enjuiciamiento Civil impone para permitir la adopción de medidas de anticipación y aseguramiento de prueba. A ello pueden haber contribuido ciertas posiciones doctrinales y jurisprudenciales que han venido defendiendo una interpretación más laxa de las diligencias preliminares, sosteniendo que si bien no tienen como finalidad la de obtener pruebas facilitan el fundamental derecho a la prueba, interpretación no compartida por la práctica judicial mayoritaria, pero que ha provocado en cierto modo que las medidas de anticipación y especialmente las de aseguramiento de la prueba hayan caído en el olvido en la práctica forense diaria, en la que viene existiendo un uso indebido de las diligencias preliminares y que
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ha dado lugar a una proliferación de resoluciones judiciales que desestiman la adopción de diligencias preliminares, no por una restrictiva interpretación de esta figura los tribunales, sino por el uso indebido de esta figura procesal, resoluciones como las que se reproducen por resultar significativas:
"F J. PRIMERO Interpuesta por ( . ) demanda contra ( . ) en el ejercicio de diversas acciones de propiedad intelectual fundadas en la infracción por parte de dicha demandada de los derechos que el actor asegura ostentar sobre el programa de ordenador denominado ( . ), solicitó coetáneamente, con el expreso carácter de medida cautelar, una diligencia de investigación consistente en el examen por la comisión judicial, asistida de perito informático, del contenido de los discos duros de los diferentes soportes informáticos de la demandada para comprobar la infracción invocada
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dejando constancia del número de reproducciones encontradas. El Auto impugnado desestimó dicha solicitud y, disconforme con tal pronunciamiento, contra el mismo se alza el demandante a través del presente recurso de apelación siendo confirmada la resolución impugnada
F J. SEGUNDO El demandante fundó su solicitud en el Art. 732-2 L E C a cuyo tenor " .. Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y resulten necesarias para resolver sobre la solicitud . ". Esta Sala comparte el punto de vista de la resolución impugnada cuando razona que difícilmente podría tener encaje la pretensión del actor en dicho precepto legal si se tiene en cuenta que a la diligencia de investigación que el mismo contempla se atribuye un expreso carácter auxiliar (ha de ser necesaria para resolver sobre la solicitud de la medida cautelar) siendo así que en el caso examinado solicitante identifica la investigación previa con la
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cautela misma sobre cuya oportunidad se ha de decidir No obstante, debe indicarse que, aunque de manera un tanto confusa, el actor fundamenta también su pretensión en el Art. 293-1 (que invoca en la página 16 de su escrito) a cuyo tenor " ..Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante el curso mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto . ". Pero nuevamente yerra el demandante en cita del precepto legal apropiado a su pretensión. Y es que esta no consiste en la obtención -aunque sea con carácter anticipado- de pruebas relativas uso por parte de la demandada del programa informático objeto de litigio desde el momento en que a la demanda se acompaña una prueba documental suficientemente acreditativa de ese uso (el Documento número . es una misiva en la que, reconociéndose explícitamente el mismo, la demandada atribuye la propiedad sobre el programa y le niega al actor ese mismo derecho). Lo que el demandante pretende -y así lo razona- es que se compruebe
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número de ordenadores que utilizan el programa con carácter previo al traslado mismo de la demanda con el fin de eludir el riesgo de que la demandada haga desaparecer de sus ordenadores todo vestigio de esa utilización ";
F J. TERCERO . Establecido, pues, tanto lo que se pide como la causa de pedir que se invoca, esta Sala ha de dar cumplimiento a cuanto establece el Art. 218-2 L E C a cuyo tenor " ..El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por litigantes . ". Y en tal sentido se ha de indicar que, atendiendo a los hechos y a las razones alegadas, lo que el demandante está solicitando no es ni medida cautelar ni una prueba anticipada sino una medida de aseguramiento de prueba de las contempladas en el Art. 297-1 L E C según el cual " ..Antes de la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductas hu-
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manas o acontecimientos naturales, que puedan destruir alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla pues no en vano se está invocando como causa de pedir la posibilidad de que una conducta humana -la de la demandada- altere el estado de cosas (aplicación del programa informático en sus ordenadores) que posibilitaría la ulterior obtención de la prueba correspondiente en el curso del proceso. Ello obstante, concurren a juicio de este Tribunal dos obstáculos fundamentales para acceder a la pretensión del apelante:
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Según el apartado 2 del citado Art 297 L E C " ..En los casos de infracción de los derechos de propiedad industrial y de propiedad intelectual, una vez solicitante de las medidas haya presentado aquellas pruebas de la infracción razonablemente disponibles, tales medidas podrán consistir en especial en descripción detallada, con o sin toma de muestras, o la incautación efectiva de las mercancías y objetos litigiosos, así como de los materiales instrumentos utilizados en la producción o la distribución de estas mercancías y de los documentos relacionados con ellas . ". No basta, pues, a tenor expresado precepto, con la aporta-
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ción de pruebas relativas a la utilización por parte de la demandada del programa informático sino que es menester las pruebas ("razonablemente disponibles" dice el precepto) induzcan a pensar, siquiera indiciariamente, que ese uso constituye una infracción del derecho de propiedad intelectual que el demandante se atribuye. ( . ) alberga esta Sala poderosas dudas, sin perjuicio de la prueba que pueda llegar a practicarse en el seno del litigio, en torno a la ostentación por parte del actor del derecho que invoca y, consecuentemente, en torno la naturaleza infractora del uso del programa informático llevado a cabo por parte de la demandada.
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En todo caso, debe tenerse en cuenta que para la adopción de medidas de aseguramiento de prueba "inaudita parte", única modalidad que demandante estima conducente a lograr la finalidad práctica que se propone y única que por ello mismo solicita, es imprescindible que " . exista un riesgo demostrable de que se destruyan pruebas o se imposibilite de otro modo su práctica . " (Art. 298-5 L E C ). Y lo cierto es que, a juzgar por documentación presentada por el propio deman-dante, el tipo de controversia que están manteniendo las partes extrajudicialmente no presenta
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fisonomía. Pues no nos encontramos en presencia de una presunto infractor que parasita clandestinamente la propiedad ajena sino que estamos ante entidad mercantil que admite sin ambages el uso de de lo que constituye el objeto litigioso y proclama al propio tiempo -con un fundamento no irrazonable "prima facie"- que es ella misma y no su oponente quien ostenta el derecho que se dice conculcado. Un supuesto, en suma, a partir del cual no cabe razonablemente elaborar conjeturas que autoricen a considerar probable una conducta de ocultación por parte de quien dicha actitud externa exhibe"
(Se rechaza la solicitud presentada de practicar como diligencias preliminares las instadas y se rechaza la solicitud en cuanto a la solicitud de pruebas anticipadas y medidas de aseguramiento de la prueba).
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F J. SEGUNDO " Por lo que se refiere a las diligencias preliminares reclamadas por ( . ), ha de comenzar significándose que la solicitud y práctica de esas peculiares medidas de preparación del proceso viene regulada por...
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