Modelos diferenciados de comiso y confiscación. El caso especial de la criminalidad organizada

Autor:José Antonio Choclán Montalvo
Cargo del Autor:Magistrado. Doctor en Derecho. Letrado del CGPJ
 
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1. ¿Establece un modelo diferenciado de comiso el art. 374 CP para el delito de tráfico de drogas?

Como rezó la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, de Reforma del Código Penal, en materia de Tráfico Ilegal de Drogas “ Sin lugar a duda alguna, se ha abierto paso ya en el contexto internacional la convicción de que tras las conductas delictivas relacionadas con el mundo de la droga, no existe sino la realización de un gran negocio económico. La reducción y eliminación de los beneficios económicos obtenidos a través de esta criminal actividad debe deparar los más positivos logros en la difícil lucha contra el tráfico de drogas”. Con este presupuesto, la citada Ley Orgánica establece tres mecanismos que tratan de atajar los beneficios económicos surgidos de ese criminal negocio. Por una parte, se dispone la imposición de penas de multa de muy elevada cuantía. Para cuya determinación se tendrá en cuenta por la autoridad judicial, de manera preferente, el provecho o ganancia obtenidos o que hubieran podido obtenerse a través de la conducta criminal. En segundo lugar, se amplían los términos de la figura del comiso, disponiendo como susceptibles del mismo los bienes, de cualquier naturaleza, utilizados o que provengan de la conducta delictiva. Por otra parte, para garantizar la efectividad de esa medida, se faculta a la autoridad judicial para aprehender los citados bienes en cualquier momento en que el proceso se encontrare. En tercer término, con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas, se incorpora un nuevo delito que sanciona las conductas de aprovechamiento de los efectos y ganancias de aquel tráfico, que tras la reforma penal de 1995, como delito de blanqueo de dinero, se extiende hasta el que deriva de cualquier acto ilícito grave.

En aquella Ley Orgánica, y en las reformas sucesivas1, deben encontrarse los precedentes de la actual regulación del comiso y la pérdida de la ganancia que se encuentra recogida en el art. 374 CP 1995. Y si se presta atención a aquélla Exposición de Motivos es evidente que el legislador pretende establecer un modelo diferenciado de comiso en materia de tráfico de drogas, enmendando parcialmente la regulación general, que ya en el año 1988 se presentaba como instrumento ineficaz para reprimir determinadas formas de criminalidad grave. A pesar de ello, buena parte de la doctrina sigue considerando que el art. 374 CP es superfluo y que no añade nada a la regulación general contenida en el art. 127 CP 2. También los tribunales, en ocasiones, padecen la estrecha visión de la regulación general en el tratamiento del tráfico de drogas, a buen seguro po la falta de una norma clara al respecto. Interpretar el art. 374 CP de un modo diferenciado constituye una necesidad si no se quiere hacer de la actual regulación un instrumento absolutamente ineficaz para reprimir la criminalidad organizada asociada al tráfico ilegal de estupefacientes. La regulación especial del comiso en el tráfico de drogas sería superflua en el caso de que la regulación general sufriera una reforma satisfactoria, pero hoy es imprescindible pronunciarse a favor de que el art. 374 CP contiene un modelo diferenciado de comiso y confiscación por las razones que a continuación se exponen. Por ello pueden esgrimirse diferencias importantes, que se analizan a continuación.

a) El art. 374 no requiere la previa imposición de una pena

El art. 374 CP no asocia el comiso de los efectos o instrumentos del delito a la previa imposición de una pena, sino que permite la medida con la sola demostración de que tienen un origen en alguno de los delitos de tráfico de drogas que preceden a aquél precepto. En consecuencia, no requiere la capacidad de culpabilidad del autor, por lo que hipotéticamente podría ser una consecuencia accesoria a una medida de seguridad, por ejemplo, o, incluso, es posible el decomiso de bienes que pertenecen a una persona jurídica o empresa utilizada para la comisión del delito, sin necesidad de recurrir para esta posibilidad a la categoría del tercero de mala fe, bastando con la declaración de responsabilidad de las personas físicas que actúan en su representación. Esta última consideración facilita el tratamiento de los casos en los que la persona jurídica, titular del patrimonio criminal, no puede ser penada –societas delinquere non potest– y en los que el autor domina fácticamente los bienes y actúa en su representación. Nos remitimos a lo dicho más arriba sobre este particular.

b) No requiere la punibilidad del hecho

De acuerdo con lo anterior, procede el comiso aunque no pueda ser declarada la responsabilidad criminal del autor, porque falte, por ejemplo, un presupuesto de la punibilidad, como en el caso de que aquella declaración no sea posible por encontrarse prescrito el hecho. El art. 374 CP solo impone como límite al comiso y la pérdida de la ganancia que los bienes pertenezcan a tercero de buena fe y no cabe calificar de este modo a quien realizó o favoreció el hecho principal, al margen de si puede o no ser castigado con una pena por virtud del instituto de la prescripción. Basta, por tanto, con que se compruebe la existencia de un hecho típico y antijurídico, respecto del cual pueda vincularse la ganancia.

c) No requiere la vinculación con el concreto hecho enjuiciado

Cuestión más problemática, pero esencial para otorgar al comiso y la confiscación una extensión que sea eficaz para reprimir esta clase de ilícitos graves, es la relativa a si el art. 374 CP autoriza la confiscación de ganancias que se demuestra tienen origen en delitos contra la salud pública, en la continuada actividad de tráfico de drogas a la que se dedica el acusado, y que incluso puede ser demostrada con resoluciones judiciales precedentes, pero que no son ganancias que deriven del concreto hecho que se enjuicia.

El criterio restrictivo, consistente en entender que el comiso sólo puede acordarse respecto a los elementos patrimoniales que provengan de la específica acción delictiva juzgada o que se hayan utilizado como instrumentos para su ejecución, pero no con relación a aquellos otros que pudieran referirse a otros hechos delictivos diferentes –perspectiva tradicional3–, fue abandonado por decisión del Pleno no jurisdiccional celebrado el día 5 de octubre de 1998, en el que se acordó interpretar el ámbito de aplicación del comiso en el sentido de extenderlo a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación de tráfico de droga descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio –perspectiva adecuada al Derecho penal de la globalización–. De acuerdo con ello, la STS de 5 de abril de 1999 (Sr. Adolfo Prego y Oliver) declara expresamente que “ el comiso de efectos y dinero procedentes del tráfico de droga puede abarcar los obtenidos por tal comercio, en actos de tráfico distintos del que sea objeto de acusación, si así consta acreditado como aquí sucede, a la vista de los datos objetivos que valorados por la Sala de instancia conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, conducen a la conclusión racional de que tal era la procedencia de los que han sido en este caso decomisados ”. No es necesario que la acusación se extienda a otros hechos principales, como por ejemplo, un delito continuado de tráfico de drogas, siendo suficiente, para respetar el principio acusatorio, con que la parte acusadora interese el comiso llevando a debate la procedencia de los bienes cuyo decomiso se pretende o el carácter de confiscables de las ganancias obtenidas por el acusado 4.

Atendiendo a la finalidad político criminal del art. 374, reforzada por la actual dirección de la política criminal europea, debe darse a este precepto un sentido más amplio que el que deriva de aquéllas interpretaciones restrictivas 5, en el sentido de habilitar la confiscación de toda ganancia que se demuestra ilícita y asociada a delitos de tráfico de drogas, al margen de la parcela de actividad...

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