A vueltas con la no discriminación y su diferenciación del principio de igualdad: caminos que convergen en la restricción de la tutela del Derecho Individual
| Autor | María del Mar Ruiz Castillo |
| Páginas | 9-79 |
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No creo que haya otro precepto de nuestra Constitución relativo a derechos constitucionales -al menos en su vertiente laboral- que haya sufrido tantas interpretaciones y esté aquejado de tantas vicisitudes como el art. 14 CE. Un brevísimo resumen de su evolución me parece que servirá para aclarar la tesis interpretativa que del derecho a la igualdad y no discriminación se va proponer en este trabajo y los fines a los que sirve1.
Una aclaración de partida. Dada la versátil utilización que se viene haciendo del art. 14 CE, en el sentido de atribuirle funcionalidades muy distintas, en mi análisis, sin entrar en el debate de la naturaleza jurídica -única o múltiple- de este precepto constitucional, me limitaré a su análisis desde la perspectiva del derecho subjetivo, que teóricamente solo es contestada por un sector minoritario de nuestra doctrina. Hablaremos de derechos y no de mandatos; con ello reclamamos los argumentos a favor de la existencia de un derecho constitucional subjetivo individual de todos los ciudadanos a ser tratados de forma -también- sustancialmente igual. Si lo calificamos de mandato, únicamente el de no discri-
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minación sería directamente aplicable a los empresarios privados, no así el de igualdad material que, veremos, en la opinión del TC, con muestra reciente de ello, es obligación exclusiva -y parece que potestativa y discrecional- de nuestros mandatarios. Además, postergando la referencia a los mandatos constitucionales relegaríamos los peligros de condenar la Constitución a su interpretación programática también en materia de derechos fundamentales, prescindiendo de una fórmula demasiado vinculada a los principios rectores de política social y económica; principios programáticos que debido a su contenido esencial tan diluido no generan derecho subjetivo alguno en tanto no sean desarrollados por el legislador y en la medida en que lo sean. Y, aún así, nos encontraríamos ante simples derechos legales sin tutela específica (y con poco contenido constitucional), como bien sabemos, salvo alguna honrosa excepción propiciada por el desarrollo normativo comunitario (derecho al medio ambiente). Refresquemos los avatares interpretativos pasados y futuros del sistema público de Seguridad Social, alojado entre los principios rectores, para ilustrar sobre lo que no deseamos.
La noción de igualdad, y su contrario, la noción de desigualdad, como sabemos, precisan que haya individuos o grupos que ocupen posiciones comparables entre ellos. Es pues una característica propia del capita-lismo y sus formaciones sociales, que no se plantea, por ejemplo, en la sociedad esclavista o de castas o en un tipo de estructura feudal, donde los individuos y los grupos tienen estamentos asignados completamente diferentes e incomparables entre ellos. Sin embargo, también conocemos que la historia del capitalismo y su evolución corre pareja a la historia de las desigualdades y sus diversas manifestaciones. Es más, la sociedad salarial, como ahora se la conoce, funciona sobre la base de la competencia y la distinción, por lo que se consigue que el problema de la desigualdad sea absolutamente central en nuestra sociedad2.
La igualdad fue concebida originariamente como garantía burguesa de la inexistencia de privilegios a través de la generalidad de las normas (igualdad ante la ley o principio de legalidad dirigido especialmente a los aplicadores del Derecho) y más tarde como exigencia propia del contenido regulativo sin excepciones de la propia ley (igualdad en la ley), que pasa a convertirse así en un límite infranqueable a la labor del legislador como prohibición genérica de distinciones irrazonables (desigualdad de trato injustificada) y, por ello, lesivas de un mandato
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genérico y todavía formal de igualdad (igualdad en la ley)3. Igualdad en la Ley, igualdad ante la Ley e igualdad en la aplicación de la Ley4.
Es lo que la mayoría de nuestra doctrina y la jurisprudencia constitucional y ordinaria identifican con el principio contenido en el art. 14, 1er inciso CE5. "El principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución opera, ciertamente, como con reiteración ha declarado este Tribunal (Constitucional), en dos planos distintos: de una parte, frente al legislador y al poder reglamentario (en relación con el art. 53 CE), impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se de trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentren en la misma situación sin que, por tanto, puedan resultar discriminadas por las circunstancias ampliamente enunciadas en el art. 14 C.E.; y el otro plano del principio de igualdad, en la aplicación de la Ley, requiere que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación"6. Ya nadie duda -y el TC lo viene afirmando así sin desviación alguna- que se pueda apreciar la inconstitucionalidad de una ley por ser contraria al principio de igualdad, más allá del principio de legalidad7. Pese a la rotundidad del planteamiento teórico se descubre una persistente identificación entre igualdad y legalidad, tanto en el plano legislativo como en el judicial8.
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Por consiguiente, y ésta sería la primera conclusión a obtener del panorama doctrinal y jurisprudencial que interpreta aislada y separadamente este primer inciso del art. 14 CE, la desigualdad de trato injustificada no admite como sujetos obligados a los privados, sino que tiene como destinatarios exclusivos a los poderes públicos y no obliga, en consecuencia, salvo que el legislador lo disponga, a un trato igualitario -ni siquiera en el plano formal- entre particulares, y en concreto de los trabajadores por parte del empresario, como sujetos privados que son. RUBIO LORENTE describe la razón: la escisión entre el estado político y la sociedad civil y la infranqueable barrera que ésta supone para la realización del principio de igualdad9.
Los avatares históricos se suceden10hasta llegar, con el paso del Estado Liberal al Social de Derecho, a lo que hoy todos conocemos como igualdad sustancial o material. Una fórmula revisitada -¿podríamos decir?- de la aportación de los clásicos, Platón y Aristóteles, sobre el concepto de igualdad entendido como exigencia de que la ley trate igual a los iguales y desigual a los desiguales11. Esta "nueva versión" de la igualdad es unas veces, las menos, reclamada como derecho subjetivo y otras como simple mandato al legislador para que vaya conformando progresivamente una sociedad más igualitaria. Asistimos a un cambio trascendente del concepto de igualdad cuando se generaliza el sentimiento o la creencia de que la igualdad no es un punto de partida, sino una finalidad12. Tal y como lo describe BAYLOS GRAU, es un hecho constitucionalmente señalado que el trabajo ocupa un lugar central en la ordenación de la sociedad. "Esta centralidad implica el reconoci-
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miento simultáneo de una situación de desigualdad económico-social como elemento característico de las sociedades modernas ante la cual se produce un compromiso de los poderes públicos para su gradual nivelación" (art. 9.2 CE). "La presencia de la desigualdad como noción políticamente relevante significa su propia aceptación..., y, a la vez, el compromiso de su progresiva y gradual remoción, ambivalencia típica del pensamiento teórico sobre la ciudadanía social"13.
Recogiendo un planteamiento que se ha convertido en todo un clásico, en los términos de MACHADO RUIZ, la igualdad sustancial expresa un ideal jurídico-político que se manifiesta en el principio de igualdad material contenido en el art. 9.2 CE, donde el respeto a la diferencia (el derecho a ser diferente) se convierte en principio ontológico del principio de igualdad, comprometiendo al Estado a crear las condiciones que de facto posibiliten la igualdad entre los ciudadanos14. Es a partir de aquí (expresada en el art. 9.2 CE) cuando surge la necesidad de la tutela antidiscriminatoria, ante la existencia de diferencias sociales gravemente lesivas de la propia condición humana (de la dignidad, art. 10 CE)15. Aparece así la conexión -aunque no sea automática ni excluyente- entre discriminación e igualdad material. En los términos de nuestro TC la prohibición de discriminación "persigue la interdicción de determinadas diferencias, históricamente muy arraigadas, que, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, han situado a amplios sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad humana"16.
Es una referencia literal constante en la jurisprudencia constitucional y ordinaria; sin embargo, "en relación con la prohibición de discriminación los vaivenes son realmente espectaculares, conviviendo en un determinado momento las referencias teóricas más dispares, según cuál sea la causa de discriminación alegada". A diferencia de lo sucedi-
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do con la cláusula general de igualdad, en cuya interpretación, guste o no, existe una coherencia interna raramente excepcionada17. Intentaremos demostrar esta indefinición.
Se nos cuela así el segundo límite restrictivo en la tutela de la igualdad -y ésta sería la segunda conclusión- porque, el de dignidad de la persona, es aún un concepto vinculado en su concepción y sobre todo en su aplicación -nacional e internacional- a los derechos individuales burgueses que todavía parecen ser los "más"...
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