Dos ejemplos de la difícil identidad de supuestos en unificación de doctrina: Transexualidad y kafala

Autor:Rosa María Alonso García
Cargo:Letrado de la Administración de la Seguridad Social
Páginas:59-77
RESUMEN

Trata este trabajo, mediante dos ejemplos, de resaltar la dificultad que supone encontrar supuestos de hecho absolutamente idénticos con los que superar el requisito de la contradicción exigido en el recurso de casación para la unificación de doctrina. Los dos supuestos son de reconocida actualidad: una denegación de pensión de viudedad por falta de vínculo matrimonial a quien no había contraído matrimonio al no figurar inscrito el cambio de sexo en el Registro Civil antes del fallecimiento del causante y una denegación de pensión de orfandad a dos menores acogidos mediante la institución de la kafala islámica. Se defiende que una interpretación de la identidad de hechos exigida por la Ley de Procedimiento Laboral que busque la identidad sustancial, no la absoluta igualdad, favorecería la igualdad de derechos, reduciría a largo plazo la litigiosidad y, en definitiva, sería acorde con la finalidad del recurso.

 
CONTENIDO

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Quizá pueda extrañar un artículo sobre algo tan reiterado, doctrinal y jurisprudencialmente, como es el requisito de la identidad requerido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para apreciar la contradicción entre las sentencias, recurrida y de contraste, que condiciona y posibilita el recurso de casación para la unificación de doctrina.

No se pretende en estas líneas un estudio detallado de este precepto ni de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesaria contradicción entre las sentencias contrastadas. Su finalidad es mucho más modesta; se intenta dar cuenta de la dificultad que implica para el recurrente la elección de una sentencia de contraste cuyos «hechos, fundamentos y pretensiones», en palabras del propio artículo, coincidan sustancialmente con los de la recurrida posibilitando, con ello, la admisión del recurso.

Es de sobra conocida la doctrina clara y constante del Tribunal Supremo respecto al requisito de identidad exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral: «La contradicción requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que éstos recaigan en controversias esencialmente iguales; porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales»1.

Y también es suficientemente conocida la importancia de la elección de la sentencia de contraste para la viabilidad del recurso, puesto que el análisis de su contradicción con la recurrida es previo al examen de la cuestión de fondo; pudiendo el Tribunal Supremo apreciar la falta de identidad, a efectos de la unificación pretendida, en fase de admisión del recurso, declarando mediante auto su Page 60 inadmisión por falta de contradicción; o fundamentarla en la propia sentencia, lo que transforma el motivo de inadmisión en causa de desestimación del recurso en tal momento procesal.

La labor, pues, de acreditar la contradicción es la más ardua y delicada del letrado que formaliza un recurso de casación para la unificación de doctrina. De los tres fundamentos clásicos del escrito de formalización (sobre la contradicción alegada, sobre la infracción legal cometida en la sentencia recurrida y sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de jurisprudencia) es el primero el que lleva más tiempo y trabajo y sobre el que siempre tiene las mayores dudas de su estimación. La infracción legal ya ha sido suficientemente estudiada con anterioridad, debido a la exposición y defensa de la normativa aplicada en la vista oral de la instancia, -normativa contenida en la resolución impugnada si de pleitos de Seguridad Social se trata-, y a su reiteración y argumentación más detallada, si cabe, en el recurso de suplicación. Su labor en el escrito de formalización consiste en insistir en los mismos argumentos, si bien adaptándolos a la sentencia que recurre y ampliándolos, en lo posible, con los contenidos en la sentencia de contraste.

Dada la importancia de la correcta elección de sentencias de contraste, y de lo estricto de la Jurisprudencia en la apreciación de la contradicción, se intenta poner de manifiesto la dificultad que, en determinados casos, ha supuesto la preceptiva identidad en los hechos, que no en los fundamentos ni en las pretensiones, para unificar doctrina en materias en las que se había llegado a pronunciamientos distintos en sentencias dictadas en suplicación.

Para ello se ha acudido a dos ejemplos, ambos referidos a prestaciones de Seguridad Social, en los que la Entidad Gestora entendió que se cumplían los requisitos de recurribilidad precisos para formalizar el correspondiente recurso de casación para la unificación de doctrina. Temas novedosos en los que la actuación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contenida en sus resoluciones, fue revocada por Tribunales Superiores de Justicia, y en los que se consideró que la materia tratada tenía la suficiente entidad para pretender una doctrina unificada por el Tribunal Supremo. Máxime teniendo en cuenta que su condición de Entidad Gestora de Seguridad Social la obliga a ser estricta en el cumplimiento de la legalidad vigente y que la anulación de sus resoluciones por órganos jurisdiccionales implica, en principio, una incorrecta interpretación de la normativa aplicada.

Los ejemplos escogidos tratan de prestaciones de muerte y supervivencia. El primero, sobre pensión de viudedad denegada a una conviviente transexual no unida por vínculo matrimonial con el causante; el segundo, sobre pensión de orfandad denegada a dos hermanos menores unidos con el causante por kafala islámica.

En los dos supuestos, la Entidad Gestora denegó las prestaciones de viudedad y orfandad, respectivamente, por entender que no concurrían los requisitos previstos en la Ley de Seguridad Social para cada una de ellas; sus resoluciones denegatorias fueron recurridas y anuladas en vía judicial.

La causa de su elección, entre muchos otros ejemplos posibles, se ha debido a su actualidad. El primero, hasta las leyes 13/2005 y 40/2007, que modificaron, respectivamente, el Código Civil y la Ley General de la Seguridad Social; el segundo, por referirse a una institución utilizada por la población islámica residente en territorio español.

En el primer caso, la demanda del solicitante de la pensión de viudedad fue desestimada en la instancia; formulado el correspondiente recurso de suplicación, fue estimado por el Tribunal Superior de Justicia. En el segundo, la demanda interpuesta en representación de los menores en solicitud de pen-Page 61sión de orfandad fue estimada en instancia y desestimado el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La dificultad que se planteó en ambos supuestos fue la de encontrar sentencias de contraste que cumplieran el requisito de identidad con la recurrida en los términos requeridos por el Tribunal Supremo.

Comencemos por la denegación de la pensión de viudedad, por falta de vínculo matrimonial, a quien no había contraído matrimonio por no figurar inscrito el cambio de sexo en el Registro Civil antes del fallecimiento del causante.

El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) dictó sentencia en 7 de noviembre de 2003 (rec. 703/2001) estimando el recurso de suplicación interpuesto por el solicitante de la pensión de viudedad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, y, en consecuencia, reconoció dicha pensión a la parte recurrente, que no había podido contraer matrimonio por fallecimiento del causante antes de la inscripción registral del cambio de sexo y nombre acordado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé.

Se transcriben los Antecedentes de hecho de la sentencia para una mayor concreción del supuesto planteado.

PRIMERO. La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante mantuvo una unión de hecho con don Juan C. C., soltero y fallecido el 26.9.98.

II. Tras solicitar la demandante pensión de viudedad, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 26.2.99 denegando tal solicitud «por no ser o haber sido cónyuge del causante, no existiendo imposibilidad legal para haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha del fallecimiento según lo establecido en la disp. adic. 10 de la Ley 30/1981, en relación con el art. 174 de la Ley de Seguridad Social, formulándose reclamación previa que fue desestimada».

  1. La hoy demandante nació varón siendo inscrito en el Registro Civil con el nombre de David S. R. Posteriormente, y al transcurrir los años descubre sus inclinaciones femeninas, y en el mes de mayo de 1997 se realiza de manera multidisciplinaria una intervención quirúrgica, según la técnica Jhonson, cuyo destino final era obtener un cambio fenotípico de sus caracteres sexuales secundarios. Es decir, se trataba de una operación de cambio de sexo, la cual se llevó a cabo con pleno éxito. Ante tal circunstancia, y aun en vida del fallecido don Juan C. C., la compareciente interpone ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Bartolomé, autos de menor cuantía núm. 58/1998, la correspondiente demanda para llevar a cabo el cambio de sexo, dictándose Sentencia con fecha 10 de septiembre de 1998, cuyo fallo dice lo siguiente (se acompaña copia de dicha Sentencia):

    Estimando la demanda interpuesta por el Procurador don José Javier F. M. L., en nombre y representación de don David S. R., debo declarar y declaro que el sexo del actor es actualmente de MUJER, acordando la rectificación de la inscripción de nacimiento respecto de tal hecho; así mismo debo acordar la rectificación del nombre que habrá de ser modificado por el Hannah, librándose al efecto exhorto al Registro Civil de Las Palmas

    .

    Una vez declarada firme la Sentencia por providencia de dicho Juzgador del 14 de octubre de 1998, la cual se acompaña, se remite exhorto al Registro Civil de Las Palmas, que es recibido en dicho juzgado con Page 62 fecha 28 de octubre de 1998, según se desprende de la copia de la providencia emitida por dicho Órgano Judicial. De ello se desprende que la inscripción en el Registro Civil de Las Palmas donde se procedía al cambio de sexo y de nombre fue cumplimentada con posterioridad al fallecimiento de don Juan C., el cual se produjo el día 26 de septiembre de 1998, motivo por el que existía la imposibilidad legal de contraer matrimonio, y no depender dicha circunstancia de la voluntad de la compareciente, sino de la inscripción registral, la cual se produjo con posterioridad al fallecimiento del compañero de la actora».

    SEGUNDO. La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: «Desestimar la demanda promovida por don Hannah S. R., contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandada de los pedimentos de aquélla».

    TERCERO. Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

    El Instituto Nacional de la Seguridad Social entendió que el fallo era contradictorio con sentencias en las que se deniega la pensión de viudedad a personas no unidas por vínculo matrimonial. No existía, pues, dificultad, en encontrar sentencias con fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales y cuyos fallos habían llegado a pronunciamientos distintos de la que se intentaba recurrir, dada la reiterada jurisprudencia del propio Tribunal Supremo al respecto.

    El problema se planteó en la localización de una sentencia con hechos absolutamente idénticos a los probados en la resolución cuya casación se pretendía. Ante su inexistencia, se intentó la casación por contradicción con otra que se aproximara lo más posible al supuesto planteado; esto es, la denegación de la pensión de viudedad por falta de vínculo matrimonial debido a que el fallecimiento del causante se había producido antes de haberse obviado el impedimento que lo obstaculizaba.

    Con este presupuesto, se entendió contradictoria con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 6 de junio de 1997 (rec. 6001/1993). Ésta desestimaba del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, desestimatoria, a su vez, de la demanda formulada contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de la pensión de viudedad a una conviviente heterosexual que no había podido contraer matrimonio por fallecimiento del causante antes de la firmeza de la sentencia de divorcio que lo posibilitaba.

    El núcleo de la contradicción, como se hizo constar en el escrito de preparación del recurso, se encontraba en la distinta interpretación por las sentencias contrastadas de la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, nº 1 y 2, en relación con el artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que exigían vínculo matrimonial para el reconocimiento de la pensión de viudedad; así como de la doctrina de la propia Sala del Tribunal Supremo de la que son muestra las sentencias de 20 de mayo de 29 de junio de 1992 (recs. 1418/1991 y 1239/1991) , 10 de noviembre de 1993 (rec. 2971/1992) y 19 de noviembre de 1998 (Rec. 53/1998), entre otras muchas; llegando, incluso el Tribunal Supremo, a partir del año 2000, a inadmitir los recursos para la unificación de doctrina por falta de contenido casacional por ser jurisprudencia unificada que el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social sólo reconoce derecho a la viudedad al cónyuge supérstite y la Disposición adicional 10.2 de la Ley 30/1981 concede la pensión únicamente al conviviente que no pudo contraer matrimonio con el causante por impedírselo la legislación vigente hasta la citada normativa, y siempre que su fallecimiento se produjera con anterioridad a su entrada en vigor (Autos de 18 y 26 de octubre de 2000, recursos nº 4518/1999 y 743/2000). A esta doctrina se añade la del Tri-Page 63bunal Constitucional que siempre ha entendido que los artículos 160 de la antigua Ley y 174 de la vigente, en cuanto exigen la celebración del matrimonio para causar la pensión de viudedad, no atentan a la Constitución (sentencias 29, 30, 31, 35 y 38/1991 y 14 de febrero, entre otras).

    Se transcriben, asimismo, los Antecedentes de la sentencia, con la similar pretensión de concreción de los hechos.

    PRIMERO. Con fecha 2 de marzo de 1996, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre viudedad y orfandad suscrita por doña María Jesús A. A., contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y doña María Milagros L. A., en la que alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó Sentencia con fecha 22 mayo 1996 que contenía el siguiente: FALLO: «Desestimando la demanda formulada por doña M.ª Jesús A. A., debo absolver y absuelvo libremente al INSS y a doña M.ª Milagros L. A.».

    SEGUNDO. En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

    I. La demandante, doña M.ª Jesús A. A., con DNI ..., solicitó ante el INSS el 17 de noviembre de 1995 la pensión de viudedad, tras el fallecimiento de don Alberto J. I., acaecido el 8 de noviembre de 1995 y con el cual convivía maritalmente.

    II. La pensión le fue denegada por Resolución del INSS de 27 noviembre 1995 por no tener la condición de cónyuge legítimo del causante, formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución definitiva de 19 enero 1996.

    III. La actora estuvo casada con don Enrique F. M., del cual obtuvo el divorcio el 2 de noviembre de 1989 por sentencia del Juzgado núm. 1 Instancia núm. 3 de Sabadell, en Autos 108/1988.

    IV. El causante, don Alberto J. I., contrajo matrimonio con la codemandada, doña M.ª Milagros L. A., el 2 de agosto de 1975, habiendo tenido tres hijos, nacidos el 25 de julio de 1978 y 29 de enero de 1980.

    V. En fecha 26 de junio de 1986 el señor J. y la señora L. otorgaron un convenio regulador para su separación legal, y posteriormente la codemandada doña M.ª Milagros L. A. formuló demanda de separación judicial en diciembre de 1986, turnada como Autos núm. 793/1986 al Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona, que dictó Sentencia el 23 febrero 1987 declarando la separación judicial de los cónyuges y aprobando en su integridad el convenio regulador de 26 de junio de 1986.

    VI. Posteriormente, la codemandada señora L. A. formuló demanda de divorcio, siguiéndose Autos núm. 122/1993 ante el Juzgado de Familia 15 de Barcelona, que dictó Sentencia de 1 septiembre 1993 declarando disuelto el matrimonio por divorcio, la señora L. recurrió dicha sentencia en apelación, tramitándose el Recurso con el núm. 963/1993 ante la Sección 12 de la Audiencia Provincial, siendo dictada Sentencia el 26 abril 1996, desestimando el recurso.

    VII. La demandante principió su relación de convivencia con el causante, en septiembre de 1988.

    VIII. En fecha 11 de noviembre de 1991 el causante otorgó testamento, instituyendo como única y universal heredera a la actora.

    IX. La base reguladora de la prestación asciende a 192.868 ptas. mensuales y la fecha de efectos el 8 de noviembre de 1995

    .

    TERCERO. Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro del plazo, y que Page 64 la parte contraria a la que se dio traslado, lo impugnó la codemandada doña María Milagros L. A. elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

    El escrito de formalización del recurso justificó la concurrencia de la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias contrastadas exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral en base a lo siguiente:

    - En ambos casos, la parte demandante convivía con el causante sin haber contraído matrimonio en la fecha de fallecimiento.

    - En ambos casos, la ausencia de matrimonio se debía a un impedimento legal, en la sentencia recurrida el mismo sexo de los convivientes y en la de contraste los matrimonios anteriores de ambos.

    - En ambos casos, después de un largo período de convivencia, sin intento de regularización de la situación, se iniciaron los trámites precisos para obviar el obstáculo legal que impedía la celebración del matrimonio. En la sentencia impugnada, la intervención quirúrgica para obtener un cambio fenotípico de los caracteres secundarios de la actora y, en la de contraste, el convenio regulador y la demanda de separación del causante.

    - En ambos casos, se produjo tardanza por parte de los convivientes en la agilización de los trámites precisos para obtener la firmeza de la resolución que posibilitaba el matrimonio. En la sentencia recurrida, la interposición de la correspondiente demanda para llevar a cabo legalmente el cambio de sexo y en la de contraste, la correspondiente demanda de divorcio.

    - En ambos casos, la resolución que obvia el impedimento es posterior al fallecimiento del causante. En la sentencia impugnada, la sentencia judicial y, en consecuencia, la inscripción de cambio de sexo en el Registro Civil; y en la de contraste, la sentencia resolutoria de la apelación de la demanda de divorcio.

    - En ambos casos, la causa de denegación de la pensión de viudedad se ha basado en una causa perfectamente normada en la legislación de la Seguridad Social: por no ser o haber sido cónyuge del causante, no existiendo imposibilidad legal para haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha de fallecimiento, según lo establecido en la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, en relación con el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social, tal como se especificaba en ambas resoluciones denegatorias; advirtiendo que en la resolución del INSS de Las Palmas de 26.2.99 no se hacía referencia alguna, para la denegación de la prestación solicitada, a la transexualidad de la actora.

    No obstante, pese a la identidad existente, los fallos fueron contradictorios pues mientras la sentencia recurrida consideró que no era obstáculo para el reconocimiento de la pensión de viudedad la ausencia de vínculo matrimonial, porque ésta se había debido a la mala fortuna del fallecimiento del causante antes de la firmeza de la sentencia que lo posibilitaba, la sentencia de contraste consideró que el reconocimiento de la pensión de viudedad requiere vínculo matrimonial y que éste no se obvia por ser la sentencia que lo posibilita posterior al fallecimiento del causante.

    No entendió la Entidad recurrente que fuera obstáculo a la contradicción las distintas causas que imposibilitaban la celebración del matrimonio, en la sentencia recurrida el mismo sexo de los convivientes y en la de contraste, la existencia de matrimonio anterior. En el primer caso, porque en 1998 estaba abierta la posibilidad de matrimonio de personas transexuales, condicionada a la firme-Page 65za de la resolución sobre el cambio de sexo; posibilidad admitida por Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado del 8 (dos resoluciones) y 31 de enero de 2001, referidas a supuestos acaecidos en aquella fecha. En el segundo porque la posibilidad de matrimonio a personas divorciadas era posible desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 31 de julio, que modificó la regulación en el Código Civil y determinó el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

    No fue ésta, sin embargo, la opinión del Tribunal Supremo que no apreció la identidad precisa en las sentencias contrastadas, dictando Auto en 10 de febrero de 2005 (rec. 507/2004), en el que se declaró la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción.

    Su argumentación fue la siguiente: «Pese a apreciarse alguna similitud en los supuestos sometidos a examen, existen diferencias en los hechos enjuiciados que impiden apreciar la triple identidad exigida por el artículo 217 de la LPL para la admisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En efecto, en la sentencia de contraste no se enjuicia una reclamación de un transexual, que es precisamente lo acontecido en el caso de la sentencia recurrida. El recurrente en el trámite de alegaciones insiste en la existencia de contradicción entre las respectivas resoluciones sometidas a examen. Pero ésta no puede apreciarse, porque, como se ha razonado, la sentencia impugnada resuelve solicitud de pensión de viudedad efectuada por un transexual, que fue sometido a una operación de cambio de sexo y posteriormente rectificada la inscripción de nacimiento en el Registro Civil, haciendo constar que era mujer. La existencia de obstáculos legales que impidieron a los convivientes formalizar su relación, por la tardanza en la inscripción de dicho cambio en el Registro, dando lugar al fallecimiento de uno de ellos, no concurre en el supuesto contemplado en la sentencia de contraste en la que se argumenta que ha existido una demora prolongada en la solicitud del divorcio por el causante, determinante de que el matrimonio no pudiera contraerse. En consecuencia, la sentencia de contraste afirma que no se ha superado el impedimento legal que opera como excepción para considerar que la convivencia sin haber contraído matrimonio pueda generar, a los efectos de esta prestación, las mismas consecuencias que el matrimonio, que tiene como base la posición de que los convivientes que queriendo contraer matrimonio no pueda efectuarlo por causa ajena a su voluntad, pero esta causas debe permanecer vigente todo el tiempo al que queremos otorgar validez a la excepción. Circunstancia que no concurre en la referida y que conduce a la inadmisión del presente recurso por falta de contradicción».

    Este primer ejemplo, importante en su día, carece hoy de relevancia práctica habida cuenta dos modificaciones legislativas posteriores: la reforma del Código Civil, a raíz de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que modificó éste en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo su celebración entre personas del mismo sexo; y el nuevo artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social que, a raíz de la Ley 40/2007, de medidas en materia de seguridad social, reconoce el derecho a la pensión de viudedad a quien se encuentre unido con el causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, siempre que se cumplan los requisitos que en el mismo se establecen.

    Mayor actualidad presenta el segundo ejemplo que se pasa a exponer: la denegación de la pensión de orfandad a menores unidos con el causante por medio de la kafala islámica.

    En el supuesto, el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la pensión de orfandad a dos menores, hermanos gemelos, por carecer de la condición de hijos naturales o adoptivos de la causante, conforme al artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Page 66 Social. La resolución fue recurrida en vía judicial, dictando sentencia el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, estimatoria de la demanda formulada por el esposo de la causante, en nombre y representación de los menores. Dicha sentencia, recurrida en suplicación por la Entidad Gestora, fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 31 de enero de 2008 (rec. 2423/2007).

    Los Antecedentes de hecho de la sentencia son los siguientes:

    PRIMERO. Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

    SEGUNDO. En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

  2. El demandante Don Lázaro con NIE nº NUM000, de nacionalidad marroquí, nacido en 1959, y casado en Larache el 30 de enero de 1988 con Doña Mariana, de igual nacionalidad, nacida el 01 de enero de 1962 y fallecida el 12.06.2003, solicitó el 13 de junio de 2003 pensión de orfandad alegando el fallecimiento de la citada a favor de sus menores de nacionalidad marroquí nacidos el 01.02.1999 Luis Alberto con NIE nº NUM001 y José Carlos con NIE nº . Solicitud que dio lugar a expediente nº NUM002. (Folios nº 135 a 144 de autos)

  3. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta Resolución en fecha 30-01-2004 acordando denegar la solicitud de las pensiones de orfandad «Por no tener la condición de beneficiarios de pensión de orfandad, según lo dispuesto en el artículo 16 de la orden de 13.02.1967 orden de 13.02.1967, en relación con el artículo 21.1.c) de la misma Orden (BOE 23/02/67)». (Folios nº 174 y 175 de autos).

  4. El demandante presentó escrito de reclamación en el que no consta la fecha contra la resolución anterior, alegando las manifestaciones que en el mismo se contienen, extremos que se dan aquí por reproducidos. (Folio nº 113 de autos).

  5. El 14.02.2006 el demandante presenta escrito ante la Dirección Provincial del INSS indicando: «Que en 2003 solicité pensión de orfandad por dos hijos acogidos según la legislación marroquí (Kafala), dado que no existe la adopción tal y como existe en España. La «Kafala» en Marruecos es prácticamente equivalente a la adopción en España, por lo que pude legalizar la situación de los niños en España como reagrupación familiar». Solicita: «Le sea revisada la pensión de 2003 nº exp.: NUM002. He presentado nueva solicitud en 2006, que en relación a cada uno de los menores dio lugar a expedientes: NUM003 y NUM004». (Folios nº 116, 117 y 119 a 122 de autos).

  6. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el expediente nº NUM003, dicta Resolución con fecha de Registro de salida 15.02.2006, con el siguiente contenido: «Examinada su solicitud de prestación de ORFANDAD y la documentación aportada, esta Dirección Provincial, a la vista de los preceptos reglamentarios de aplicación, ha procedido a CANCELARLA. POR HABER SIDO YA RESUELTA PETICIÓN IDÉNTICA Y NO ALEGAR SITUACIONES DE HECHO NI FUNDAMENTACIONES DE DERECHO DISTINTAS A LAS TENIDAS EN CUENTA EN AQUELLA RESOLUCIÓN, NO Page 67 PUDIENDO DAR LUGAR SU SOLICITUD A LA APERTURA DE NUEVO PROCEDIMIENTO. Contra esta resolución, podrá interponer reclamación previa...» (Folio nº 114 de autos).

  7. En fecha 06-04-2006 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en expediente nº NUM002 indicando: «En relación con el escrito de fecha 14.02.2006, contra la resolución adoptada por esta Entidad de fecha 30.01.2004, y vistos los antecedentes que obran en el expediente de pensión de orfandad del Régimen de Empleados de Hogar de la Seguridad Social, esta Dirección Provincial, en uso de las facultades conferidas, ha resuelto DESESTIMAR, la misma». Resolución que tras la exposición de Hechos que contiene, alega como Fundamentos de Derecho: los artículos 16 de la Orden de 13 de febrero de 1967 y 175 de la LGSS. (Folios nº 110 y 111 de Autos).

  8. Doña Mariana, fallecida por contingencia de enfermedad común, era titular de un Permiso de Trabajo y Residencia NIE nº NUM005, encontrándose afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Empleados de Hogar desde agosto de 1991, y no constando descubierto alguno en el pago de las cuotas. (Folios nº 161 a 163, 169, 187 y 188 de autos).

  9. En el Tribunal de 1ª Instancia de Larache, el día 10.01.2000 ante el Juez Notarial y de Asuntos de Menores del citado Tribunal, consta «Acta de Kafala» a solicitud del demandante y Doña Mariana, tras lo que obtuvieron el 22.11.2000 en Larache, de conformidad con la sentencia núm. 983, dictada el 25.09.2000 en el expediente nº 834/2000 seguido ante el Tribunal de 1ª instancia de Larache, autorización para la custodia de dos niños gemelos abandonados que se encontraban «en el Hospital Lalla Meriem, para su inscripción en los libros del Registro Civil según el fallo judicial con la siguiente identidad: Luis Alberto y José Carlos, fecha y lugar de nacimiento, 01.02.1999 en Larache». Constando en Acta de igual fecha 22.11.2000, la entrega de los dos gemelos a los esposos Lázaro y Mariana que «prometen tenerlos bajo su custodia, satisfacer todas sus necesidades de la vida a saber: alimento, vestimenta, enseñanza, medicación y demás necesidades, como obra benéfica sin remuneración...». Solicitado a su vez por los esposos autorización para sacar a los menores de territorio marroquí, les fue concedida por el Juez correspondiente. (Folios nº 35, 131, 132, 147 a 149 y siguientes de autos)

  10. A su vez, en fecha 03 de noviembre de 2000, la trabajadora Mariana, había presentado ante la Delegación del Gobierno en Madrid, solicitud de reagrupación familiar, en relación con los dos menores citados, Luis Alberto y José Carlos, quienes obtuvieron los Permisos de Residencia NIE nº NUM001 y NUM006, y en los que figura como reagrupante, Mariana. (Folios 124, 125, 133, 134, de autos)

  11. La base reguladora de las pensiones de orfandad solicitadas asciende a 461,92 euros mensuales. Base con arreglo a la que, el demandante obtuvo la pensión de Viudedad con efectos de 13.06.2003, porcentaje del 70%, y cuantía inicial de 323,34 euros/mes. (Folios nº 27 y 123 de autos).

  12. El demandante presentó ante el INSS copias de los extractos de las Actas de nacimiento nº 536 y 537 del año 2000, obrantes en el Registro Civil del Distrito Urbano nº 1 de Larache de los dos menores citados, en las que, en la indicación de padre y madre, figuran «(No consta)». (Folios nº 49 y 50 de autos).

  13. La Ley Marroquí, 15-01 relativa a la Guarda (Kafala) de los menores abandonados promulgada por el Dahir nº 7-02-172, de 13 de junio de 2002 (BO nº 5036 de 15 de septiembre de 2002), en el art. 1° contiene la Page 68 definición disponiendo que: «niño-abandonado»: es todo menor que no haya alcanzado la edad de 18 años, y que se encuentre en alguna de estas situaciones: ser hijo de padres desconocidos, o bien de padre desconocido y madre conocida que lo haya abandonado voluntariamente; ser huérfano o que sus padres sean incapaces de subvenir a sus necesidades o que no dispongan de medios de subsistencia legales; que sus padres hayan demostrado mala conducta, etc., y en el art. 2° define la Guarda o kafala, indicando que: «La guarda (kafala) de un menor abandonado, en el sentido de la presente ley, consiste en el compromiso de hacerse cargo de la protección, educación y manutención de un niño abandonado del mismo modo que lo haría un padre con su propio hijo. La kafala no confiere derecho a la filiación ni a la sucesión». (Folios nº 239 y siguientes de autos)

  14. De conformidad con la Resolución-Circular de 15 de julio de 2006, dictada por la Dirección General del Registro y del Notariado publicada en BOE de 30 de agosto de 2006, (número II, punto 4, cuarto, 2° párrafo), el Derecho islámico no regula ninguna institución como la adopción plena del Derecho español, esto es, equiparando la posición jurídica del hijo adoptivo con la propia de la filiación natural en cuanto a la creación de vínculos de parentesco y cambio subsiguiente en el estado civil de las personas, debido a que el Corán prohíbe que el hijo adoptivo se integre en la familia con los mismos apellidos y los mismos derechos sucesorios que los hijos naturales (vid. versículos 4 y 5 de la Sura XXXIII). En España, la Resolución-Circular de 15 de julio de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado ya citada (y en el mismo sentido Resoluciones de14.05.1992; 18.10.1993; 13.10.1995; 1.02.1996; 27.02.2006 y 21.03.2006, contiene en el número II una serie de equivalencias o «correspondencias», que no igualdad, (toda vez que la igualdad o equivalencia de efectos exclusivamente es exigido en el art.9 nº 5 del Código Civil respecto de las adopciones en las que le adoptante es español), de efectos que la kafala del Derecho musulmán produce en el derecho español, cuando tal institución ha sido validamente constituida por autoridad extranjera siempre que no vulnere el orden público internacional español, y si los documentos en que consta se presentan debidamente legalizados y traducidos al idioma español, estableciendo, entre otros:

    «...el hecho de que la repetida «adopción» marroquí surta determinados efectos conforme a las normas españolas de Derecho Internacional Privado, no implica en modo alguno que su eficacia haya de ser precisamente la de la adopción española

    -«...la kafala» es una institución que no crea vínculo de filiación entre el «kafils» o persona que asume la «kafala» del menor, y éste último, es decir, no supone vínculo de filiación ni de parentesco entre los interesados, y se limita a fijar una obligación personal por la que, los adoptantes se hacen cargo del adoptado y se obligan a atender a su manutención y educación, de forma similar a la situación de acogimiento o prohijamiento del derecho español, y

    ..nunca podrá la «kafala» ser reconocida en España «como adopción» sino que a través de la técnica jurídica propia del Derecho Internacional Privado, de la «calificación por la función» puede entenderse que tal institución desconocida para el Ordenamiento jurídico español, desarrolla en el derecho extranjero una función similar a la que despliega en el Derecho Español, el «acogimiento familiar» que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quién lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.

    Por tanto, dada su similitud funcional, la «kafala» puede considerarse en España como un «acogimiento familiar».

    Page 69

    Considerada la kafala como un acogimiento, «la norma de conflicto aplicable será el artículo 9 del Código Civil, recurriendo a la técnica de la «calificación por la función».

    Técnica que la Resolución de la DGRN citada y publicada en BOE de 30.08.06 BOE (II. 4°, quinto 4ª) establece en el supuesto de las adopciones simples como aquella a la que debe acudirse cuando ello potencie el interés del menor en España (art. 9.5 Código Civil).

    TERCERO. En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Lázaro en representación de sus menores José Carlos y Luis Alberto frente a INSS. declaró el derecho de los dos menores citados al percibo de las prestaciones de orfandad derivadas del fallecimiento de Dª Mariana, y por tanto, condeno a INSS. a abonar a cada uno de los menores indicados la pensión de orfandad, en cuantía del 20% sobre la base reguladora de 461,92 ? mensuales, es decir, en importe de 92,38 ? mensuales, con más las revalorizaciones legales correspondientes, y efectos desde el 24.10.2005, y todo ello, sin perjuicio de la aplicación de los límites legales aplicables a las prestaciones de muerte y supervivencia de conformidad con la base reguladora indicada».

    El Instituto Nacional de la Seguridad Social entendió que el fallo era contradictorio con sentencias en las que se deniega la pensión de orfandad a menores por faltar vínculo de filiación, natural o adoptiva con el causante. Tampoco en este caso existía dificultad para encontrar sentencias con fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales y cuyos fallos fueran contradictorios con el de la sentencia cuya casación se pretendía.

    El problema también se planteó en la localización de una sentencia con hechos absolutamente idénticos a los recogidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Y, asimismo, ante su inexistencia, al ser la primera de la Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia con pronunciamiento respecto a esta institución, se intentó la casación por contradicción con otra que se aproximara lo más posible al supuesto planteado; esto es, denegación de la pensión de orfandad por faltar el requisito de filiación del menor con el causante por estar unido por una institución considerada equivalente a la kafala, acogimiento familiar permanente, con imposibilidad legal de adopción.

    Los argumentos básicos en la defensa de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social citada habían sido los siguientes:

    1. La Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 15 de julio de 2006, que considera la kafala como acogimiento familiar, dada su similitud funcional.

    2. Sentencias de distintos órdenes jurisdiccionales que se han pronunciado sobre dicha institución, cuyo rasgo común es la negación de la equiparación kafala-adopción.

    3. Las conclusiones del Seminario sobre Registro Civil y kafala celebrado en Rabat en mayo de 2006 dentro del marco del Proyecto ADL «Proyecto para el fortalecimiento y la modernización de la Administración de Justicia en Marruecos».

    En primer lugar, la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 15 de julio de 2006, parcialmente transcrita en la sentencia de instancia, es clara en determinar que la kafala islámica no es equiparable a la adopción española.

    Señala que el Derecho islámico clásico no regula ninguna institución como la adopción plena del Derecho español, que equipara la posición jurídica del hijo adoptivo con la pro-Page 70pia de la filiación natural en cuanto a la creación de vínculos de parentesco y cambio subsiguiente en el estado civil de las personas.

    - Ello se debe a que el Corán prohíbe que el hijo adoptivo se integre en la familia con los mismos apellidos y los mismos derechos sucesorios que los hijos naturales (vid. versículos 4 y 5 de la Sura XXXIII) y tan sólo se admite que el niño acogido, que no adoptado, se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona la nueva familia de acogida.

    - No se producen, en consecuencia, ni la modificación del orden sucesorio en la herencia causada por cualquiera de los miembros de la nueva familia, ni el nacimiento de vínculo de parentesco alguno ni, en consecuencia, impedimentos para el matrimonio (cfr. arts. 121 a 123 del Código de Familia argelino, y arts. 83.3 de la Mudawana marroquí y arts. 2 y 17 del Dahir núm. 1-02-172 de 13 de junio de 2002 relativo a la promulgación de la Ley núm. 15-01 relativa a la toma a cargo -kafala- de niños abandonados).

    Por ello concluye que la kafala no será reconocida en España como propia adopción. Lo que no significa que tal institución, si ha sido válidamente constituida en el extranjero, no surta ningún efecto legal en España.

    La kafala musulmana y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculos de filiación entre los kafils -o persona que asume la kafala del menor- y este último, pueden ser reconocidas en España si han sido válidamente constituidas por autoridad extranjera, siempre que no vulneren el orden público internacional español y si los documentos en los que constan se presentan debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español (arts. 323 y 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000). Ahora bien, nunca podrán ser reconocidas en España ficomo adopcionesfl, sino que, a través de la técnica jurídica propia del Derecho Internacional Privado de la ficalificación por la funciónfl, puede entenderse que tales instituciones, desconocidas para el Ordenamiento jurídico español, desarrollan en el Derecho extranjero una función similar a la que despliega, en Derecho español, el «acogimiento familiar» que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, bien con carácter transitorio -acogimiento familiar simple-, bien con carácter permanente -acogimiento familiar permanente-, pero que ni crea vínculos nuevos de filiación, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres (cfr. arts. 173 y 173 bis CC y Resoluciones de 14 de mayo de 1992, 18 de octubre de 1993, 13 de octubre de 1995 y 1 de febrero de 1996). Por tanto, dada su similitud funcional, la kafala puede considerase en España como un fiacogimiento familiarfl».

    En segundo lugar, por lo que respecta a las resoluciones de otros órdenes jurisdiccionales que han tratado esta cuestión, todas ellas tienen en común la negativa de la equiparación kafala-adopción.

    En la jurisdicción civil:

    * Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de marzo de 2006 (rec. 19/2006); equipara la kafala a una institución tutelar.

    * Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 16 de enero de 2007 (rec. 7400/ 2006); identifica la kafala con la tenencia y custodia.

    En la jurisdicción contencioso-administrativa:

    * Sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 14 de septiembre de 2004 (rec. 1014/2003); esta institución no es equiparable a la tutela regulada en el Código Civil, arts. 172 y siguientes.

    Page 71

    * Sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 21 de octubre de 2005 (rec. 1665/2003); dicha institución se concreta en la custodia del niño ocupando el lugar de sus padres quienes no pueden hacerse cargo de él por la penosa situación económica.

    * Sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 19 de junio de 2007 (rec. 302/2007); la kafala en absoluto se extiende a una posible adopción.

    * Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de marzo de 2006 (rec. 485/2003); la kafala se concreta en satisfacer todas las necesidades vitales de manutención, ropa, medicación, alojamiento y educación, pero no confiere derecho a la filiación.

    * Sentencia del TSJ de Madrid de 20 de septiembre de 2006 (rec. 1549/2003); el citado vinculo no puede equipararse al surgido por la adopción de un menor.

    * Sentencia del TSJ de de Madrid de 11 de octubre de 2007 (rec. nº 444/2005); es un acogimiento en una familia de un menor que no puede equiparase a la institución de la adopción española.

    * Sentencia del TSJ de Aragón de 21 de junio de 2005 (rec. 314/2004); no deja de ser un simple acogimiento y no una figura equiparable a la tutela.

    * Sentencia del TSJ de La Rioja de 21 de febrero de 2005 (rec. 4/2005); la kafala es equiparable a la guarda de hecho.

    En tercer lugar, las Conclusiones del Seminario sobre Registro Civil y kafala celebrado en Rabat en mayo de 2006, niegan claramente la equivalencia entre kafala y adopción. Las mismas figuran unidas al informe de la Embajada de Marruecos solicitado mediante diligencia para mejor proveer por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid.

    Se transcriben, precedidas de las manifestaciones de los ponentes, fácilmente asequibles en Internet, por ser esclarecedoras de la posición marroquí al respecto:

    Seguidamente por parte de un Juez de Familia marroquí se define la kafala como institución islámica de protección de menores abandonados, a modo de tutela. Es un compromiso u obligación de atender al menor, con el compromiso de su custodia, protección, educación y mantenimiento, que se asume por los padres que solicitan la kafala, que no crea vínculos de filiación ni derechos sucesorios. Está regulada actualmente por la Ley 15-01, promulgada por el Dahir de 13 de junio de 2002. Como requisitos esenciales se señalan el que el menor de 18 años se encuentre en situación de abandono, bien por no tener padres conocidos o bien, por carecer estos de capacidad económica o moral para atender al menor o haber sido condenados por delito. Se constituye o atribuye por medio de una resolución judicial del Juez del Tribunal de Primera Instancia encargado de asuntos de menores. Los esposos que asumen la kafala han de ser musulmanes, mayores de edad, con capacidad y medios económicos, buena conducta moral y social, sanos física y sicológicamente. También puede asumir la kafala una mujer soltera o divorciada. Por otro lado, puede ser confiada a un establecimiento o institución pública encargada de la protección de menores. En todo caso se da prioridad a la solicitud de los esposos. El procedimiento se inicia por demanda dirigida al Juez de Tutelas. Si el menor tiene más de 12 años se requiere su consentimiento. El Juez de tutelas recibe un informe de una Comisión compuesta por varios representantes de organismos públicos y puede solicitar informe de los Consulados si los demandantes son extranjeros. Mediante resolución judicial se confía u otorga la kafala del menor. La kafala subsiste hasta la mayoría de edad del menor y en el supuesto de niñas abandonadas hasta el momento de su matrimonio. En el caso de menores incapacitados subsiste hasta el Page 72 momento en que puedan valerse por sí mismos. Y en todo caso se extingue por fallecimiento de los sujetos o por sentencia que determine la pérdida de la idoneidad por parte de los padres. El control posterior corre a cargo del Juez en cuanto está obligado a supervisar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los demandantes así como la inscripción de la kafala en el Registro civil como anotación marginal en la inscripción de nacimiento del menor y de quienes la asumen. En el supuesto de que los sujetos de la kafala residan en el extranjero el control se realiza a través de los servicios consulares que deben remitir el pertinente informe al Juez de Tutelas competente, que puede tomar cuantas medidas estime necesarias y recurrir a comisiones rogatorias. Se garantiza igualmente el derecho de visita de los menores trasladados a país extranjero, por parte de sus padres biológicos.

    Por el segundo ponente, se pone de manifiesto que el régimen de la kafala es un régimen islámico, de larga tradición incluso en otros países de Oriente y por el contrario la institución de la adopción no es islámica ni se inserta bien en la legislación islámica. No ha de olvidarse, se insiste, que la kafala persigue asegurar una educación islámica del menor.

    En relación a la kafala sobre menores que se trasladan a residir en el extranjero, pone de manifiesto el ponente que con anterioridad a la regulación vigente, en que se resalta la intervención de la autoridad judicial, la kafala se podía consentir y constituir ante dos adules o notarios que documentan dicho compromiso. En muchos casos estos niños eran abandonados en su país de acogida por incumplimiento por los padres de sus deberes de acogida. En la actualidad, el Juez puede controlar la situación del menor mediante informes de los Consulados. También se manifiesta por el ponente que en su opinión el cambio de la kafala por la adopción en el país de origen, es contrario a la Ley marroquí y a los Convenios internacionales. El Convenio de Derechos del niño de 1898 garantiza el derecho del niño a conservar su nacionalidad, su nombre, su filiación, incluso su religión. Francia no permite cambiar una situación de kafala por una adopción.

    Tanto del contenido de las ponencias como del coloquio que se suscita en relación a esta materia, pueden deducirse estas conclusiones:

    - En primer lugar la coincidencia por ambas partes en una realidad incuestionable: la kafala y la adopción son figuras muy distintas desde el punto de vista jurídico. La primera es una figura de honda tradición islámica, dirigida a la protección del menor abandonado en tanto no puede valerse por si mismo. La segunda es una institución dirigida fundamentalmente a la creación de un auténtico vínculo de filiación entre adoptante o adoptantes y el menor.

    - En segundo lugar, que las obligaciones que se asumen en la kafala no pueden ser desvirtuadas en el extranjero a través de la constitución de una adopción, aunque jurídicamente pudiera ser posible desde el punto de vista del ordenamiento jurídico del país de acogida. En este punto insisten y coinciden todos los jueces y fiscales marroquíes y mauritanos que intervienen en el coloquio. En mi opinión la relación jurídica constituida tanto formal como sustantivamente, con fundamento en el ordenamiento jurídico marroquí, no puede ser desconocida ni desvirtuada en el país de origen desde la óptica del Derecho Internacional privado, por cuanto el menor acogido mantiene en todo caso su nacionalidad marroquí, incluso en el supuesto de que llegue a adquirir la nacionalidad de los padres acogedores.

    - En tercer lugar, la kafala constituye una institución de protección del menor ciertamente admirable y ejemplar, tan-Page 73to por sus fines como por la meticulosidad y sentido práctico de su regulación . Con independencia de sus connotaciones religiosas, es jurídicamente correcta en todo su planteamiento. Merece por ello el respeto por parte de cualquier otro país de acogida de los menores a ella sujetos. Por ello sería razonable y ciertamente beneficioso desde el punto de vista del interés prioritario del menor, que por parte de los poderes públicos del país de los acogedores, se frene o coarte todo intento de manipulación artificiosa o reconversión de la institución en otras figuras del país de acogida y por el contrario, se realice un verdadero esfuerzo de cooperación y coordinación con las autoridades marroquíes para el mejor cumplimiento en cada caso de los fines que dicha institución persigue

    .

    Las sentencias, tanto de instancia como de suplicación, anulan la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

    - La sentencia de instancia, cuyos argumentos básicos se hallan recogidos en el Fundamento de derecho primero de la sentencia de suplicación, por entender que la interpretación del artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social realizada por la Entidad Gestora, formalmente neutra, es contraria a los principios de igualdad y no discriminación recogidos en el artículo 14 de la Constitución. Basa su argumentación en la doctrina del Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia es recogida y analizada de manera exhaustiva.

    - La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por entender, como se argumenta en su Fundamento de derecho segundo, que la interpretación del artículo 175 de la mencionada Ley de la Seguridad Social hecha por el INSS es contraria a la Ley Orgánica 4/2000, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Basa su argumentación, fundamentalmente, en el análisis lingüístico-jurídico del término «hijo adoptivo», en su correspondencia dentro de la semántica jurídica del sistema extranjero y en la comparación de las funciones sociales de ambas instituciones dentro del esquema jurídico general de protección al menor.

    Se entendió contradictoria con la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2004 (rec. 2345/2003) también citada en la sentencia de instancia, en la que, estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por el INSS, confirmó la resolución de la Entidad Gestora denegatoria de la prestación de la pensión de orfandad a una menor en situación de acogimiento permanente por sus abuelos. El núcleo de la contradicción, como se hizo constar en el escrito de preparación del recurso, se encontraba en la distinta interpretación por las sentencias contrastadas del artículo 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social que reconoce el derecho a la pensión de orfandad únicamente a los hijos del causante cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, pero no a quienes están unidos con los causantes por otro vínculo jurídico de protección de menores.

    Los Antecedentes de hecho de la sentencia son los siguientes:

    PRIMERO. La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, contenía como hechos probados:

    I. El actor, D. Mariano G. T., contrajo matrimonio con Dª Tánger Leoni Marie M. S. en Hamburgo el año 1970.

    II. De este matrimonio nacieron dos hijos, Mariano y Waldo G. Mr.

    III. Posteriormente el actor contrae segundas nupcias con Mª Consuelo Q. Q. con Page 74 fecha 29 de julio de 1982 con quien tuvo una hija María G. Q. nacida el 3 de julio de 1981.

    IV. Uno de los hijos del actor, Waldo G. tiene una hija, Alicia G. S., nacida el 30 de octubre de 1991.

    V. Mediante Auto de fecha 21 de junio de 1996 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Santander se acuerda el acogimiento familiar, sin derecho de visitas respecto los progenitores de la menor Alicia G. S., por el matrimonio formado por el actor y Consuelo Q.

    VI. Mª Consuelo Q. Q. falleció el pasado 23 de diciembre de 2001, y era pensionista de jubilación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social.

    VII. Como consecuencia de este fallecimiento se ha generado pensión de viudedad para el hoy actor y pensión de orfandad para la hija común de ambos.

    VIII. El actor solicitó igualmente pensión de orfandad para su nieta Alicia G. S. que le es denegado por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4 de enero de 2002 «por no reunir el requisito de filiación de cualquier naturaleza legal con el causante según lo dispuesto en el art. 175.1 de la Ley General de Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) «

    IX. La Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a 787, 78 euros con efectos económicos desde el 1-1-2002.

    X. Se ha agotado la vía administrativa previa

    . El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: «Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Mariano G. T. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia absuelvo a las entidades citadas de las pretensiones deducidas en su contra».

    SEGUNDO. La sentencia (JUR 2003, 199645) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: «Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano G.T. en nombre de su nieta Alicia G. S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Santander y Cantabria, de fecha 19 de junio de 2002, que revocamos, declaramos el derecho de Alicia G. S. a percibir prestación de orfandad consistente en el 20% de la base reguladora de 787,78 euros con efectos económicos desde el día 01-01-2002, condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de la citada prestación con las actuaciones y revalorizaciones que procedan».

    TERCERO. La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de mayo de 2002 ( AS 2002, 2361) (Rec. 1662/2002); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

    CUARTO. El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 30 de abril de 2003. En él se alega como motivo de casación, la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 14, 39 y 41 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) y el art. 175.1 LGSS ( RCL 1994, 1825) y art. 9 del Real Decreto 1647/1997 ( RCL 1997, 2677) , de 31 de octubre, en relación con el art. 173 y 173 bis del Código Civil ( LEG 1889, 27).

    La identidad sustancial de las sentencias contrastadas, requerida por el artículo 217 de Page 75 la Ley de Procedimiento Laboral, se argumentó de la siguiente manera;

    - En ambos casos se trata de menores en los que no concurre el requisito de filiación, natural o adoptiva, con el causante. En la sentencia recurrida, por estar unidos por kafala y en la de contraste, por acogimiento permanente de los abuelos.

    - En ninguno de los dos supuestos es posible la adopción de los menores. En la sentencia recurrida por impedirlo su ley personal y en la sentencia de contraste por prohibir el artículo 175.3.1 del Código Civil, ley personal de todos los afectados, la adopción de los descendientes.

    No obstante esta identidad:

    - La sentencia recurrida entendió que la situación del menor extranjero, cuya ley personal desconoce una institución origen de derechos atribuidos formalmente a ella -la adopción-, es discriminatoria frente a menores nacionales, por hacer imposible el acceso igualitario a los derechos de ella derivados, pensión de orfandad.

    - La sentencia de contraste entendió que la situación de la menor, en acogimiento permanente por sus ascendientes, impeditiva de la adopción, no es discriminatoria frente a los hijos, naturales o adoptivos, a efectos de acceso a la pensión de orfandad.

    Las sentencias contrastadas llegaron a pronunciamientos distintos. La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid reconoció la pensión de orfandad a menores cuya relación con el causante no es de filiación, ni por naturaleza ni por adopción; mientras que la sentencia de contraste, del Tribunal Supremo, por el contrario, denegó la pensión de orfandad a una menor por no existir vínculo de filiación natural ni adoptiva con el causante. De esta manera, los distintos pronunciamientos de las sentencias contrastadas implican una discriminación de los menores nacionales acogidos por ascendientes frente a menores extranjeros unidos por los causantes por una institución equiparable al acogimiento familiar.

    Desconocemos en el momento de la redacción de estas líneas cuál será la decisión del Tribunal Supremo respecto a la identidad de supuestos en las sentencias contrastadas y, por lo mismo, si entrará a conocer el fondo de la cuestión.

    La cita y análisis de estos dos ejemplos no ha tenido por finalidad la defensa de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social ni, mucho menos, la crítica de las sentencias que las anulan. Es función indiscutible de los órganos jurisdiccionales el control de la legalidad de la actuación de la Entidad Gestora.

    El objetivo de la presente exposición ha sido, como se anunció en las primeras líneas, el de mostrar la dificultad con que se encuentra el recurrente para la elección de una sentencia de contraste con la que superar el requisito de la contradicción y, en consecuencia, mostrar la dificultad de conseguir la unificación doctrinal en materias que se consideran merecedoras de ella.

    Es, desde luego, loable la interpretación que el Tribunal Supremo hace de la identidad requerida para los hechos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, impidiendo el acceso al recurso de aquellos supuestos en que la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables que normalmente no permiten la generalización de sus decisiones fuera de un ámbito específico.

    Se reconoce la lógica de los argumentos que con insistencia reitera el Tribunal Supremo, claramente expuestos en las sentencias dictadas por la Sala constituida en Pleno en 23 de junio de 2005 (recs. 1711/2004 y Page 76 3304/2004) recordando la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina: evitar la diversidad jurisprudencial en las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, mediante una interpretación homogénea del ordenamiento jurídico que salvaguarde los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley. Entiende la Sala coherente con ese objetivo, limitado si se quiere pero extraordinariamente relevante, en palabras de la propia Sala, que la Ley de Procedimiento Laboral lo restrinja a los casos en que las sentencias comparadas emiten pronunciamientos distintos al interpretar y aplicar el derecho.

    Es insistente en su afirmación de que este instrumento procesal no puede operar en aquellos casos en que los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de singularidad que no es susceptible de unificación.

    Desde esa perspectiva sostiene, que hay un tipo de litigios que carecen de interés casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social. En estos principios se ha fundado y se funda la doctrina de la Sala, con resultados que han acreditado su eficacia a lo largo del tiempo.

    En base a esta doctrina se han ido acotando materias en las que la Sala ha advertido de la dificultad de apreciar la igualdad, aún sustancial, de los hechos -despidos2, resoluciones de contratos por incumplimientos del empresario3 o extinciones por causas objetivas4- entre las que se encuentra, y no en menor número, las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre grados de incapacidad5.

    Pero una cosa es la discusión sobre los grados de incapacidad donde, debido a su singularidad, muy bien puede decirse que no existen enfermedades sino enfermos y es de lógica aplicación la doctrina citada y otra, muy distinta, su extensión a situaciones cuya singularidad es, al menos, dudosa. A ellas es también aplicable la doctrina contenida en el Fundamento de derecho cuarto de las sentencias dictadas en Sala General citadas, conforme al cual «todos los temas a resolver en casación unificadora deben girar en torno a cuestiones jurídicas y no fácticas, como se desprende con claridad del mandato del art. 222 LPL, ya que el interés casacional del recurso se relaciona directamente con su misión de unificar el derecho aplicable». En los dos ejemplos mencionados se trata de determinar el sentido de unas normas, no de las situaciones fácticas subyacentes, esto es, de cuestiones jurídicas cuya línea interpretativa constituye la razón de ser del recurso.

    Por otro lado, conviene resaltar una cuestión de importancia práctica evidente: una interpretación restrictiva de la identidad de los hechos en las sentencias contrastadas, impidiendo la resolución del fondo del asunto planteado conduce, a largo plazo, a un Page 77 aumento de la litigiosidad; mientras que la resolución del fondo de las cuestiones en las sentencias dictadas en unificación de doctrina, la evita.

    Por lo que respecta los pleitos de Seguridad Social, la Entidad Gestora adapta con celeridad sus resoluciones a la interpretación que las sentencias dictadas en unificación de doctrina dan a las normas que aplica. Ello supone que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la vista de dicha doctrina, estimará las solicitudes de los beneficiarios que se encuentren en la misma situación que aquellos que obtuvieron un fallo favorable del Tribunal Supremo, evitando con ello reclamaciones en vía judicial; o citará esta doctrina como argumento de autoridad en sus resoluciones denegatorias, lo que conduce, si no a evitar demandas, sí a reducirlas y, sobre todo, a justificar la actuación de la Entidad Gestora en las que se interpongan y a facilitar, con su cita, los fundamentos de las sentencias de instancia y, en su caso, de las de suplicación.

    Esta actuación no se logra con las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, por muy reiteradas que sean, puesto que siempre será posible que el Tribunal Superior de Justicia de otra Comunidad Autónoma dicte una sentencia dispar que posibilite la contradicción requerida para unificar doctrina.

    En conclusión: una interpretación de la «identidad de hechos» exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que busque la identidad sustancial, no la absoluta identidad; que atienda al carácter de las instituciones, no a su nombre y que considere la igualdad de las situaciones personales, y no a datos circunstanciales, favorecería la igualdad de derechos, reduciría a la larga la litigiosidad y, en definitiva, sería acorde con la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

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    [1] Sentencias, entre otras mil, de 27 y 28 de enero de 1992 (recs. 824/91 y 1053/91), 18 de julio, 14 de octubre y 17 de diciembre de 1997 (recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17 de mayo y 22 de junio de 2000 (recs. 1253/99 y 1785/99), 21 de julio y 1 de diciembre de 2003 (recs. 2112/02 y 4373/02), 29 de enero y 11 de marzo de 2004 (recs. 1917/03 y 1149/03), 26 de enero de 2006 (rec.1382/2005) y 11 de abril de 2007 (rec. 2379/2006).

    [2] Sentencia de 26 de abril de 2001 (rec.1302/2000) y 3 de julio de 2007 (rec. 2486/2006) y las que cita.

    [3] Sentencia de 1 de junio de 2004 (rec. 1408/2003).

    [4] Sentencia de 7 de octubre de 2004 (rec. 4523/2003).

    [5] Sentencias, entre otras muchas, de 5 de mayo de 1999 (rec. 3709/1998), 28 de julio y 27 de octubre de 2003 (recs. 1630/2002 y 2647/2002), 30 de enero de 2006 (rec. 4192/2004), 27 de septiembre de 2007 (rec. 5573/2005) y 22 de enero de 2008 (rec. 3890/2006).