Los diez primeros años del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina: reflexiones y valoración
| Autor | Vicente Bellver Capella |
| Cargo | Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política Universitat de València (España). Vicente.bellver@uv.es |
| Páginas | 402-421 |
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En el viaje que Tocqueville realiza por los Estados Unidos en los años treinta del siglo XIX se sorprende de la salud de la democracia americana, que no ha incurrido en el riesgo de la tiranía de la mayoría que asola permanentemente a esta forma de organización política1. En su opinión, los dos agentes que preservan la democracia de ese riesgo tan grave como probable son la religión y el modo de actuar de los juristas. No es el momento de exponer las razones por las que, según Tocqueville, la religión actúa como agente defensor de la democracia2. Con respecto al modo de ser y de actuar de los juristas, dice Tocqueville: «los hombres que han hecho un estudio especial de las leyes han sacado de esos trabajos hábitos de orden, un cierto apego a las formas, una especie de amor instintivo por el encadenamiento regular de las ideas, que les hacen naturalmente opuestos al espíritu revolucionario y a las pasiones irreflexivas de la democracia»3. Gracias a ese modo de ser de los juristas «cuando el pueblo americano se deja embriagar por sus pasiones o se entrega con arrebato a sus ideas, los legistas le ponen un freno casi invisible que lo modera y lo contiene. A sus impulsos democráticos, oponen secretamente sus propias tendencias aristocráticas; a su amor por la novedad, su respeto casi supersticioso por lo antiguo; a la inmensidad de sus designios, la estrechez de sus puntos de vista; a su desprecio por las reglas, su amor por las formas, y a su prisa, su hábito de proceder con lentitud»4.
Si Tocqueville estaba en lo cierto, el Derecho es un elemento fundamental en la salvaguardia de la democracia y de los derechos humanos. Garantiza los derechos de las personas sustrayéndolos a la cambiante voluntad de la mayoría de turno. Puesto que uno de los cometidos fundamentales de la bioética es preservar la dignidad humana y los derechos humanos frente a la biomedicina, el Derecho es un elemento constitutivo de aquella. En consecuencia, las deliberaciones bioéticas no se pueden desarrollar al margen del Derecho (como si fuera suficiente contrastar al final del proceso deliberativo el resultado de la misma con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico). Ahora bien, el carácter constitutivo del Derecho para la bioética tampoco nos puede hacer incurrir en el extremo opuesto, según el cual la deliberación bioética correspondería fundamentalmente a los juristas, como si sólo desde el Derecho -y de la particular interpretación de las normas reguladoras de las actividades biomédicas que hagan los juristas- se pudiera dar respuesta cabal a todos los problemas bioéticos. Este es el drama que vive el Derecho en el campo de la bioética: o queda reducido a una condición marginal o se erige en el protagonista único de los procesos de decisión. Rara vez ocupa el papel fundamental pero no exclusivo Page 403 que le corresponde, y que resulta tan urgente encontrar, para que la bioética no se reduzca a norma jurídica pero tampoco a unas prácticas éticas ajenas o al margen del Derecho y de su poder coactivo.
El 4 de abril de 1997 se abrió a la firma en la ciudad de Oviedo (España) el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, Convenio relativo a la los derechos humanos y la biomedicina. Por haber sido Oviedo el lugar de la firma también es conocido como Convenio de Oviedo o de Asturias. Ante esta norma sobre biomedicina, como ante todas las de su especie, las actitudes más frecuentes son las ya descritas: o bien desconsiderar su importancia hasta hacerla insignificante o bien magnificarla hasta excluir otros elementos de reflexión en el proceso de decisión bioética.
En las siguientes páginas trato de ofrecer unas reflexiones y una valoración del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina (CDHB) a lo largo de los diez años transcurridos desde que se abrió a la firma de los Estados. Para ello divido mi exposición en dos partes: en la primera me centro en explicar la importancia del CDHB en sí mismo, mientras que en la segunda me pregunto por la trascendencia el CDHB tanto en el ámbito jurídico internacional como en el ordenamiento jurídico español. El CDHB es la norma más importante para defender los derechos humanos ante la biomedicina que existe a nivel europeo. Y, por ello, es un elemento nuclear de cualquier reflexión y deliberación bioética.
Son varias las razones por las que el CDHB se puede afirmar sin exageración que es la norma jurídica de alcance internacional sobre bioética más importante que existe en la actualidad.
a.- En primer lugar, porque se trata de un convenio y no simplemente de una declaración. En el derecho internacional sobre derechos humanos nos encontramos con ambos tipos de instrumentos jurídicos. Los convenios son normas de obligado cumplimiento para las partes que lo hayan ratificado, mientras que las declaraciones son sólo la expresión de una voluntad, que no obliga coactivamente a los Estados que la aprueban a cumplir con lo manifestado en la misma. Es cierto que, en ocasiones, las declaraciones llegan a tener un influjo extraordinario, como es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Aunque, por ser una simple Declaración, carece del respaldo de la fuerza coactiva para imponerse, es difícil imaginar en la actualidad que un Estado apruebe su Constitución al margen, y no digamos en contra, de aquella Declaración. Ese influjo se basa en el enorme respaldo social que ha suscitado dicho documento a lo largo del espacio y del tiempo desde su aprobación.
Pero más allá de alguna excepción como la que acabo de mencionar, los textos jurídicos internacionales que tienen verdadera influencia son los convenios porque cuentan con el respaldo de la coacción para hacerse cumplir. Y el único aprobado hasta el momento sobre cuestiones de biomedicina en general es el CDHB. Page 404
b.- En segundo lugar, porque regula muchas de las materias más importantes en el campo de la biomedicina. Es cierto que, como se verá más adelante, también deja sin tratar muchas otras; aun así, es el texto internacional que regula más materias relacionadas con la biomedicina. Y además lo hace con una claridad y precisión terminológica que contrasta con la vaguedad y ambigüedad que en ocasiones caracteriza a los textos internacionales sobre derechos humanos.
c.- En tercer lugar, porque se trata de un texto concebido con una indudable proyección universal. Así, por un lado, en las reuniones del Comité Director de Bioética (CDBI) del Consejo de Europa -que elaboró el borrador del CDHB y sigue produciendo los borradores de los protocolos adicionales al CDHB- participan, con voz aunque sin voto, Estados no pertenecientes al Consejo de Europa como Estados Unidos, Canadá, Japón, la Santa Sede, etc y también otras organizaciones internacionales. Por otro lado, el CDHB prevé que pueda ser objeto de adhesión por parte de Estados no miembros del Consejo de Europa (art. 34).
A pesar de lo dicho, el balance inicial que cabría hacer del CDHB y de sus diez primeros años de existencia podría ser desalentador por varios motivos:
a.- En primer lugar, como ya he indicado, en el CDHB no se tratan algunas de las materias biomédicas más controvertidas desde el punto de vista ético: las técnicas de reproducción asistida, el aborto, el final de la vida y la eutanasia, el derecho a la atención sanitaria, etc. Ello puede generar cierta perplejidad y desánimo, porque ese estado de cosas evidencia las dificultades insuperables para consensuar una protección básica de la dignidad humana, incluso en una región geopolítica del mundo, como es Europa, que comparte sólidas bases culturales. Los desacuerdos llegan hasta el punto de que lo que para algunos Estados es lícito, e incluso un derecho, para otros es un atentado contra la dignidad humana.
b.- En segundo lugar, porque las escasas incursiones que hace el CDHB en algunas de esas materias objeto de controversia no han servido para avanzar en el consenso sino para evidenciar las discrepancias existentes entre las partes. Son los casos de las referencias a la atención sanitaria (art. 3) y especialmente de la protección debida al embrión humano (art. 18). Así nos encontramos con que, por ejemplo, el Reino Unido o Bélgica no firmaron el CDHB por entender que la protección reconocida al embrión era excesiva, mientras que Alemania e Irlanda tampoco firmaron por lo contrario: porque consideraron insuficiente esa protección.
c.- En tercer lugar, por el escaso nivel de adhesión suscitado hasta el momento. El CDHB entró en vigor el 1 de diciembre de 1999, después de que fuera sido ratificado por cinco Estados miembros del Consejo de Europa, tal como preveía el propio CDHB (art. 33). De los cuarenta y seis Estados que forman parte en la actualidad del Consejo de Europa sólo veinte lo han ratificado5. Muchos de los Page 405 países con mayor protagonismo en Europa (como el Reino Unido, Francia, Italia, Alemania, Holanda, Bélgica, Irlanda, Rusia, Austria, etc.) lo tienen sin ratificar o incluso sin firmar. Resulta que algunos de esos Estados son los que participaron más activamente en la redacción del CDHB, y ahora lo siguen haciendo en la preparación de los protocolos. Suelen contar con sólidos equipos de expertos y representan a Estados que mantienen una línea bioética más o menos estable, independientemente de los cambios de gobierno que se realicen. Frente a ello, la mayoría de los países cuentan con representaciones menos estables, tanto por lo que se refiere a las personas que las integran como a las...
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