De la dictadura a la democracia. Tendencias de desarrollo en el derecho penal y procesal penal alemán

AutorClaus Roxin
Páginas7-28

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I La herencia de las dictaduras

Alemania ha vivido* dos dictaduras en el siglo XX. En primer lugar la catastrófica dominación nazi entre 1933-1945, cuyas consecuencias no es necesario que se las exponga. La misma permanecerá para siempre en el recuerdo como el capítulo más vergonzoso de la historia alemana hasta la fecha. Para los juristas alemanes, el nazismo constituye una permanente exhortación para comprometerse por la libertad y los derechos humanos. En la parte oriental del territorio alemán que quedó tras la Segunda Guerra Mundial se estableció una dictadura comunista, la cual sólo tras el desplome del bloque del Este en el año 1990 ha conducido a la Reunificación. La denominada República Democrática de Alemania no constituyó un régimen tan brutal como lo fue el dominio nazi. Pero también ella menospreció derechos humanos elementales, como lo demuestra por ejemplo el mantener retenidos a sus ciudadanos mediante la construcción de un muro y el disparar sin contemplaciones a los denominados fugitivos de la República.

La confrontación con los crímenes cometidos por ambas dictaduras desde un punto de vista jurídico se ha producido de manera muy distinta, pero en parte con importantes consecuencias para la evolución jurídica a escala internacional. Los criminales nazis de alto rango fueron enjuiciados en los Procesos de Nuremberg durante los primeros años de la posguerra. Si bien dichos procesos suscitaron ciertas dudas —quizás por ejemplo hubiera sido mejor dejar intervenir en el Tribunal no sólo a las potencias vencedoras—, en ellos no obstante se encuentra el origen del Derecho penal internacional moderno, el cual con el Estatuto de la Corte Penal Internacional del año 1998 —denominado Estatuto de Roma— ha encontrado ahora incluso una base jurídica.

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En el polo opuesto, la justicia alemana de la posguerra ha perseguido durante largo tiempo de manera ciertamente indolente el resto de los crímenes cometidos durante el Nacionalsocialismo, castigándolos con penas suaves. Los sujetos implicados en los mismos fueron por lo general considerados como meros cómplices, recibiendo por ello penas leves1. Sólo la celebración del gran Proceso de Auschwitz (1963-1965) trajo consigo un cierto cambio.

Yo incluso había observado con cierta preocupación la insuficiente persecución de los crímenes llevados a cabo durante el nazismo y a raíz de ello desarrollé una teoría en mi trabajo de habilitación2 y en mi lección inaugural en Hamburgo3, según la cual en los delitos de sistema (Systemverbrechen)4 deben ser responsables penalmente en concepto de autor tanto aquél que realiza el hecho delictivo directamente, como aquél que desde cualquier escalón en la jerarquía de mando lo ha ordenado directamente. El que ejecuta el hecho de forma inmediata tiene lo que yo denomino dominio de la acción, es decir, ese sujeto realiza el tipo como autor a través de su acción dirigida a la realización del delito. El hombre de atrás que ordena, el cual comanda la organización, debe también ser considerado autor, y más concretamente autor mediato, ya que éste domina la causación del resultado valiéndose para ello del aparato que se encuentra a su disposición. Debido a que ese aparato —por ejemplo en el caso de los asesinatos llevados a cabo en los campos de concentración nacionalsocialistas— se ha desvinculado de todo ligamen al Derecho, disponiendo a su vez de un considerable número de ejecutores de carácter intercambiable, el hombre de atrás puede estar seguro de que su orden dará lugar a la causación del resultado. Esto lo convierte en autor mediato en virtud de un dominio organizativo, concepto éste con el que he denominado a esa figura jurídica. La misma se diferencia de la inducción, ya que el inductor siempre tiene que buscarse primero a un autor, dependiendo en todo caso de la decisión libre de este último. Frente a ello, el dirigente de una organización de carácter criminal únicamente ne- Page 10cesita —hablando en sentido figurado— apretar un botón para asegurar el resultado. Tal y como acertadamente lo define el lenguaje coloquial, este último puede considerarse como el “autor moral de un crimen” (Schreibtisch-täter).

Estas tesis las desarrollé con motivo del denominado Proceso de Jerusalem llevado a cabo contra Adolf eichmann, el cual durante el régimen nazi, si bien por orden de instancias superiores, mandó acabar con la vida de un número incalculable de judíos, sin que no obstante interviniera nunca en la operación ejecutiva. Mis reflexiones iban dirigidas a suministrar a los tribunales alemanes una argumentación de carácter jurídico que pudiera permitir afirmar la autoría tanto de los ejecutores como de los ordenantes de los crímenes cometidos durante el Nacionalsocialismo.

Hay que decir que la justicia alemana no mostró en aquel entonces interés alguno por mis explicaciones. El hecho de que las mismas las haya ahora insertado al comienzo de mi exposición sobre las tendencias de desarrollo en el Derecho penal se debe a que el instituto jurídico de la autoría mediata en virtud de un dominio organizativo ha experimentado en los últimos veinte años un fabuloso desarrollo tanto a nivel nacional como internacional. Sin ir más lejos, en el enjuiciamiento de la Junta militar argentina se recurrió a esta doctrina5. En el año 1994, el Tribunal Supremo alemán la acogió con motivo de los llamados procesos contra los tiradores del muro (Mauerschützenprozesse)6, al condenar a los miembros del llamado Consejo de Defensa Nacional de la antigua RDA como autores mediatos de la muerte de los fugitivos que intentaban atravesar el muro, aunque los soldados que realizaron los disparos igualmente habían sido condenados en concepto de autores. Resoluciones posteriores han corroborado la mencionada doctrina.

El instituto jurídico del dominio organizativo ha encontrado ciertamente un marcado apoyo por parte de la doctrina penal, si bien existen al mismo tiempo no pocas voces contrarias7. En el ámbito internacional hay que decir que la misma prácticamente se ha ido imponiendo en los últimos años. Así, el Estatuto de la Corte Page 11 Penal Internacional parece adoptar dicha doctrina cuando en el Art. 25 III a) declara como autor directo a aquél que comete el hecho a través de otro, “con independencia de si ese otro sujeto es penalmente responsable” (“regardless of whether that other person is criminally responsible”). De hecho, la Corte Penal Internacional ha adoptado entretanto en distintas resoluciones la doctrina del dominio organizativo, apoyándose en las mismas de manera expresa en las tesis defendidas por mí. Para ello me voy a limitar a reproducir una cita procedente de la Sentencia “Katanga” de septiembre de 20088, donde se dice lo siguiente: “En la doctrina jurídica se ha desarrollado un concepto el cual reconoce la posibilidad de hacer responsable penal a un sujeto que actúa a través de otro, y ello con independencia de que el ejecutor (el que actúa de forma directa) sea asimismo penalmente responsable. Esta doctrina se basa en los primeros trabajos de Claus Roxin”.

También la Sentencia del Tribunal Supremo peruano de abril de 2009 que condenó al antiguo presidente del país Fujimori en concepto de autor mediato por delitos de asesinato, lesiones y secuestros, cometidos durante su mandato por las fuerzas de seguridad peruanas, se apoya en todos sus puntos en mi doctrina. Incluso la Sentencia de revisión de diciembre de 2009 se ha adherido a mis postulados “con profunda convicción”, tanto en el resultado como en los fundamentos jurídicos.

De ambas resoluciones judiciales pueden extraerse dos consecuencias, las cuales deben incluirse en las tendencias de desarrollo más recientes del Derecho penal, debiendo las mismas ser valoradas absolutamente como avances de carácter positivo:

La primera es que las soluciones a problemas de carácter dogmático-jurídico hoy en día ya no se limitan a un ámbito estrictamente nacional, sino que las mismas pueden ser discutidas y, llegado el caso, aceptadas en todo el mundo. Esto lo demuestra la fecundidad de lo que actualmente en Alemania se denomina dogmática penal internacional, en la cual no se trata de un mero Derecho comparado de la vieja escuela, sino más bien de encontrar soluciones coincidentes a problemas comunes a través de un trabajo de carácter transfronterizo. Esta internacionalización de nuestra ciencia penal figura entre las tendencias más alentadoras de la época actual.

Digna de consideración es también la segunda consecuencia. Así, la influencia internacional que en el transcurso de las últimas décadas ha alcanzado la doctrina del dominio organizativo tiene Page 12también un trasfondo de carácter político. Éste consiste en que las democracias establecidas tras la caída de las dictaduras tienden cada vez más a confrontarse con crímenes cometidos por el régimen anterior instaurando procesos ajustados a un Estado de Derecho, sometiendo a la correspondiente responsabilidad penal a los antiguos mandatarios. En mi opinión, ésta es también una evolución digna de elogio, ya que la misma demuestra a los soberanos —hay que esperar que de forma preventiva— los riesgos que puede traer consigo un abuso de poder.

La nueva...

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