Las sentencias del Tribunal de Justicia de la U. E. dictadas en los asuntos García Blanco y Salgado Alonso

LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DICTADAS EN LOS ASUNTOS GARCÍA BLANCO (C-225/02) Y SALGADO ALONSO (C-306/03), A PROPÓSITO DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL 28 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1. INTRODUCCIÓN

Como ha afirmado la doctrina, en una valoración de conjunto, el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, previsto en el artículo 215.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, desde su instauración por la Ley de Protección de Desempleo, «ha sido especialmente controvertido, al ordenar [...] la confluencia de conjuntos normativos diversos [desempleo actual y jubilación futura]»¹.

Si se nos permite la expresión, una parte importante de la controversia ha venido siendo «animada» por los variados conflictos que en esta materia se han suscitado cuando los potenciales beneficiarios del subsidio de desempleo, o de la subsiguiente pensión de jubilación, han sido trabajadores que emigraron a países miembros de la Unión Europea en los que, por ello, reúnen períodos de seguro.

Son variados los debates interpretativos -en términos jurídicos- que, desde esta última perspectiva, esto es, desde la perspectiva del derecho a las prestaciones de Seguridad Social de los trabajadores migrantes, se han planteado cuando ha entrado en juego la citada prestación de desempleo. Entre otros asuntos conflictivos, y con un carácter meramente ejemplificativo, podemos apuntar el debate surgido sobre la consideración o no, desde nuestra legislación, de la expectativa de derecho a una prestación de jubilación en otro Estado de la Unión para cumplir el requisito de acceso para tener derecho a una prestación de jubilación, o, por citar otro ámbito de duda, la consideración o no, como períodos de seguro, para tener acceso al subsidio, de los períodos cumplidos durante la percepción del desaparecido subsidio de retornados².

En todo caso, no nos proponemos analizar y desarrollar en esta breve exposición toda la lista de desencuentros jurídicos que han acaecido en la ya dilatada historia de la regulación jurídica del subsidio. Nuestra intención es mucho más limitada. En efecto, solo pretendemos dar cuenta de una nueva cuestión surgida en la interpretación del mencionado precepto 215.3 cuando este precepto entra en juego con las previsiones contenidas en la disposición adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social, y ello en línea con lo que hemos indicado más arriba, cuando la referida interconexión de preceptos es necesaria para el reconocimiento de prestaciones a trabajadores migrantes de la Unión Europea. Este nuevo debate interpretativo, digamos de entrada, en buena medida ha sido solventado por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) dictadas en los asuntos C-225/02 -Rosa García Blanco- y C-306/03 -Cristalina Salgado Alonso-, ambas de 20 de enero de 2005, resoluciones que son las que vamos a comentar en la exposición que sigue.

Como pórtico de nuestras reflexiones debemos señalar que las dos sentencias de TJUE tienen su origen en sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el mismo órgano jurisdiccional español³. En las resoluciones del Tribunal español se parte de que estamos ante unos presupuestos de hecho similares, y que, por ello, las dudas del juzgador son las mismas, lo que le lleva, finalmente, a plantear al Tribunal de Justicia de la Unión las mismas cuestiones prejudiciales. Aunque después veremos cómo los presupuestos de hecho que, en principio, parecían similares, en realidad no lo son, y así lo ha considerado el Tribunal europeo, el planteamiento común que efectúa el juzgador español nos servirá ahora para comenzar exponiendo, en conjunto, cuál es la normativa nacional que se cuestiona y en qué medida; cuál es la normativa de la Unión Europea que entra en juego y cuáles son las dudas que en esta interconexión tiene el juzgador nacional.

Sin más preámbulos y para comenzar a centrar la acción, aunque será necesario detallarla y pormenorizarla en su momento, la sinopsis de los asuntos podría ser más o menos la siguiente: en ambos casos se trata de dos trabajadoras que, tras prestar sus servicios en, al menos, algún Estado de la Unión Europea, regresan a España donde trabajan por un período más o menos largo tras el cual solicitan el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y, posteriormente, la pensión de jubilación, para cuyo reconocimiento solicitan el cómputo como períodos cotizados, del tiempo durante el que estuvieron percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

En este cómputo del período durante el que se percibió el citado subsidio de desempleo para mayores de 52 años, a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, el punto crítico donde surge la duda interpretativa, tras la publicación de la Ley 50/1998 que introduce la disposición adicional vigésimo octava en la Ley General de la Seguridad Social, es esta disposición adicional la que impide la consideración de las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años a efectos del reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social, admitiendo que tales cotizaciones servirán únicamente para el cálculo de las mismas. La duda interpretativa, digamos finalmente, se centra en determinar si la mencionada disposición adicional veintiocho de la LGSS es o no acorde a la normativa comunitaria en los términos que iremos detallando.

Teniendo en cuenta el boceto que acabamos de exponer, para una exposición metodológica de los asuntos, es necesario comenzar dando cuenta sucintamente de cuál es la legislación nacional y comunitaria aplicable en ambos casos.

2. NORMATIVA INTERNA APLICABLE

Es evidente que no pretendemos dar cuenta detallada y completa de la normativa aplicable en los supuestos que sirven de base a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las que estamos dando noticia. Nuestra intención, en este punto, se constriñe a reflejar, de modo sucinto, los preceptos principales que articulan el armazón jurídico de las cuestiones prejudiciales y ello con la voluntad de facilitar al lector todos los elementos necesarios para seguir el hilo conductor completo del conflicto jurídico que se analiza. Con la voluntad apuntada, distinguiremos, en la exposición subsiguiente, entre la normativa aplicable en materia de jubilación y la aplicable en relación con el desempleo, específicamente, en materia de subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

2.1. En materia de jubilación

La normativa interna básica que regula la pensión contributiva de jubilación en nuestro Régimen General de la Seguridad Social, como es conocido, viene establecida en la Sección Primera del Capítulo VII del Título II (artículos 160 a 166) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Resumidamente, en dicha normativa se pueden distinguir dos tipos de preceptos: A) aquellos dirigidos a la obtención de la prestación, y B) aquellos reguladores del cálculo de la cuantía de la pensión, diferenciando, a estos efectos, los siguientes elementos:- «base reguladora», esto es, sobre qué cotizaciones se determinará la pensión, y - «porcentaje de la pensión», o lo que es lo mismo, cuantía de la pensión en relación con los períodos de seguro acreditados.

Desarrollando brevemente los dos campos apuntados, por lo que nos interesa para el posterior análisis de las resoluciones del TJUE, podemos señalar, en relación con el primero, que el art. 161 de la LGSS establece, como requisito general para acceder a la pensión de jubilación, la necesidad de estar afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y, además, como requisitos específicos: a) Haber cumplido sesenta y cinco años, (si bien se establecen algunas excepciones, como es conocido, para los supuestos de jubilaciones anticipadas), b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho⁴.

En relación con el segundo aspecto de los apuntados, esto es, el relativo al cálculo de las prestaciones, cabe recordar que: a) El art. 162 de la LGSS establece cómo se calcula la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, determinando que la misma será el cociente que resulte de dividir, por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante, y b) El art. 163 de la LGSS establece el porcentaje a aplicar a dicha base reguladora para liquidar la pensión contributiva de jubilación.

2.2. En materia de desempleo, en especial, en relación con el subsidio de desempleo para mayores de 52 años

Desde la perspectiva de nuestra legislación de desempleo, para la exposición de la normativa esencial, debemos comenzar recordando que el art. 204 de la LGSS establece dos niveles de protección: uno contributivo y otro asistencial, ambos de carácter público y obligatorio.

Dentro del nivel asistencial, el art. 215.3 de la LGSS prevé que serán beneficiarios del subsidio por desempleo: «... Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud reúnan todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el Sistema de la Seguridad Social.»⁵.

Expuesto de otro modo, el art. 215.3 de la LGSS considera como beneficiarios de este subsidio -extractando el precepto por lo que aquí nos interesa- a los trabajadores mayores de cincuenta y dos años que hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el Sistema de la Seguridad Social.

El régimen jurídico de este subsidio lo podemos resumir en los siguientes puntos:

1. Requisitos de acceso: 1.- Encontrarse en alguna de las situaciones previstas en los puntos primero y segundo del art. 215.

   2. - Haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral, y 3.- Acreditar, en el momento de la solicitud, todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el Sistema de Seguridad Social. Por tanto, respecto a este último requisito, se deben reunir las condiciones de acceso determinadas en el art. 161, apartado 1, letra b) de la LGSS, es decir, haber cotizado al menos 15 años, de los cuales dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años anteriores.

2. Duración de la prestación: El art. 216 LGSS establece que el subsidio se extenderá, como máximo, hasta que el trabajador alcance la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión de jubilación.

3. Contenido del subsidio: El contenido de la protección es doble: de un lado, una prestación económica y, de otro, la cotización en favor del trabajador por la contingencia de jubilación. Con algo más de precisión, pues de este extremo surgirá también, en parte, el debate que se desarrolla en las cuestiones prejudiciales; respecto de la cotización, el art. 218.2 LGSS establece «... que la entidad gestora deberá cotizar, además, por la contingencia de jubilación».

   3. NORMATIVA COMUNITARIA APLICABLE

   Tampoco en este punto tenemos como objetivo agotar la normativa comunitaria que resulte potencialmente aplicable. Nos vamos a limitar a dar cuenta de los preceptos esenciales que van a entrar en juego, tratando de este modo de facilitar el desarrollo expositivo y la comprensión de los asuntos. Para ello vamos a partir del planteamiento que efectúa el Tribunal nacional remitente y de las consideraciones que lleva a cabo el Tribunal de Justicia. Vaya por delante que las sentencias que comentamos, aunque parten de sendos autos del Tribunal nacional en los que se formulan unas preguntas idénticas, no obstante van a ofrecer unas respuestas sustancialmente diferentes⁶. Respuestas distintas en tanto que, en el asunto García Blanco, el Tribunal de Justicia desestimará las cuestiones prejudiciales, si se nos permite la expresión, por motivos formales, sin entrar, por ello, en el fondo del asunto, respuesta que también efectúa en relación con la segunda cuestión del asunto Salgado Alonso. Mientras que, por el contrario, en este último asunto, y ésta es la diferencia que apuntábamos, el Tribunal abordará el fondo del problema al dar respuesta a la primera cuestión que se le plantea.

   Nos sirven las anteriores matizaciones para indicar que de lo que aquí vamos a dar noticia es de la normativa comunitaria aplicable al fondo del asunto. Con el ánimo de no entorpecer la trama expositiva, de la normativa procesal en la que se funda el Tribunal de Justicia para no entrar en el fondo del problema en el asunto García Blanco y en la segunda cuestión del asunto Salgado Alonso daremos cuenta en su momento en la exposición de la sentencia de referencia.

   Los preceptos de fondo cuya violación va analizar el Tribunal de Justicia en el asunto Salgado Alonso son preceptos que en realidad tratan de garantizar dos de los clásicos principios que rigen en el ámbito de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes y que son: el principio de igualdad de trato o antidiscriminatorio y el principio de conservación de derechos en curso de adquisición, cuya técnica de aplicación es la totalización de períodos⁷.

   En relación con el primero, esto es, en relación con el principio de igualdad de trato, los preceptos que se consideran infringidos son: el artículo 12 y el artículo 39, ambos del Tratado de la Comunidad Europea. El artículo 12 establece una cláusula general antidiscriminatoria en los siguientes términos: «en el ámbito de aplicación del presente Tratado - se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad». Por su parte el artículo 39, tras establecer el principio de libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, señala, en su punto segundo, que «la libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo»⁸.

   En relación con el principio de conservación de derechos en curso de adquisición, reconocido como tal en el artículo 42 del Tratado de la Comunidad Europea, los preceptos básicos que se manejan son los que ponen en funcionamiento el principio a través de la técnica de totalización en el Reglamento 1408/71. Dicho de otro modo, los preceptos básicos que entran en juego son el artículo 45 del citado Reglamento 1408/71⁹, que establece la obligación de totalizar los períodos de seguro, empleo o residencia acreditados por el interesado a lo largo de su vida laboral para el reconocimiento de prestaciones, en este caso, de vejez, y el artículo 1 r) del mismo Reglamento 1408/71¹⁰, que define qué haya de entenderse por «período de seguro».

   Aunque, como hemos dejado apuntado, el Tribunal de Justicia no entrará en la segunda cuestión que le plantea nuestro Juzgado de lo Social, lo cierto es que, entre la normativa que se denuncia como eventualmente infringida en ambos asuntos, se señala, en la segunda cuestión, al artículo 48 del Reglamento 1408/71¹¹. Brevemente, para cerrar este apartado, hay que señalar únicamente que el mencionado precepto establece una regla muy específica en materia de totalización de prestaciones relevando de la obligación de totalizar períodos inferiores a un año para el reconocimiento de prestaciones y ello para evitar que las cargas de gestión de estas, seguramente, «micropensiones» sean más elevadas que las prestaciones mismas, aunque, evidentemente, también establece reglas para que esos períodos no se «pierdan» y con ello el trabajador resulte perjudicado¹².

   4. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL VIGÉSIMO OCTAVA DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOLA Y SU INCIDENCIA EN LA OBTENCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE JUBILACIÓN

   Antes de la entrada en vigor de la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social, la cuestión sobre el grado de eficacia de las cotizaciones generadas durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años ha sido motivo de un largo debate jurídico. En efecto, como apuntamos al inicio, ha sido objeto de innumerables procedimientos ante la jurisdicción social la validez de las cotizaciones efectuadas durante la percepción del citado subsidio para acreditar los requisitos de carencia genérica o específica de jubilación, cuando el solicitante adquirió el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años sin acreditar con carácter previo dichos periodos, como requiere el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social, exigencia corroborada por la jurisprudencia nacional y comunitaria¹³.

   Aun cuando en principio pareciera que el acceso al subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años por parte de trabajadores que no acreditaban los requisitos de cotización determinados en el artículo 161, apartado1 letra b) de la Ley General de la Seguridad Social debiera ser una situación excepcional, lo cierto es que tal circunstancia se ha producido, con cierta frecuencia, debido a variadas circunstancias, ya sean fácticas o de índole jurídica. Así por ejemplo, no han faltado los supuestos en los que el subsidio por desempleo se concedió inadecuadamente debido a errores a la hora de computar los periodos de cotización del órgano gestor de la protección por desempleo o por errores informativos del órgano gestor de la pensión de jubilación o incluso de órganos jurisdiccionales¹⁴. Igualmente dichos subsidios se han reconocido por interpretaciones jurisdiccionales superadas posteriormente por el Tribunal Supremo, interpretaciones que admitían el reconocimiento del subsidio por desempleo con periodos de cotización inferiores a los exigidos por nuestra legislación para tener derecho a una pensión de jubilación, de este modo se han reconocido subsidios por desempleo fundados en el cumplimiento exclusivo de los requisitos de cotización para obtener una prestación por jubilación en el seguro obligatorio de vejez e invalidez¹⁵.

   En línea con lo anteriormente expuesto, hasta que el criterio fue clarificado por la sentencia Ferreiro Alvite¹⁶ seguida después por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, también se vino entendiendo por cierta jurisprudencia española que, para acceder al subsidio de desempleo para mayores de 52 años, bastaba con cumplir el requisito del periodo mínimo de cotización para tener derecho a una pensión por jubilación aun cuando el período fuera inferior al establecido en el artículo 161, apartado 1 letra b) de la Ley General de la Seguridad Social, cuando se tenía derecho a una pensión expectante de jubilación en cualquier Estado de la Unión Europea, y ello, entendía parte de nuestra jurisprudencia, por aplicación del Reglamento 1408/71, sin que importara, por ejemplo, que tal prestación de jubilación pudiere perfeccionarse con sesenta meses de cotización en la legislación alemana, mientras que, como hemos dicho, la legislación española exige quince años cotizados.

   Pese al reconocimiento de subsidios por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, en las circunstancias expuestas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no consideraba válidas las cotizaciones efectuadas durante el subsidio por desempleo para causar pensión de jubilación cuando en el momento de perfeccionar la protección por desempleo no se reunían los requisitos exigidos por el artículo 161 apartado primero letra b) de la Ley General de la Seguridad Social. Con ello se abrió el debate jurídico sobre la validez de las cotizaciones satisfechas por el Instituto Nacional de Empleo [hoy Servicio Público de Empleo Estatal] debate que fue zanjado finalmente por el Tribunal Supremo. En efecto, el Alto Tribunal sostuvo¹⁷, que la validez de las cotizaciones satisfechas durante la percepción del subsidio por desempleo tenían plena validez y eficacia en lo concerniente a la obtención de la correspondiente pensión de jubilación, dado que no existía norma que estableciese reducción ni merma alguna a tal eficacia, y por ello, no podía admitirse que las cotizaciones satisfechas en la forma indicada quedaran excluidas a la hora de determinar si se cubre o no el periodo de carencia propia de la pensión de jubilación.

   Esta laguna legal, advertida por el Tribunal Supremo, que implicaba, entre otras circunstancias, que la obtención indebida de una prestación pudiera, a su vez, servir como medio o vía para acceder a la pensión de jubilación por quienes no habían cotizado el tiempo exigido, también podía provocar, cuando menos, un efecto curioso. En efecto, es posible que pudiera ocurrir que un trabajador accediese al subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años en un régimen por cuenta ajena por reunir los requisitos de jubilación en otro Régimen de Seguridad Social por cuenta propia, de modo que -tras la percepción del subsidio- eventualmente lucrara dos pensiones, una en el régimen por cuenta ajena y otra en el régimen por cuenta propia cuando parece que la finalidad de la cotización por jubilación durante el tan nombrado subsidio tiene por objeto conservar y perfeccionar un derecho expectante a una pensión de jubilación, a la que se tendría derecho de tener la edad suficiente a la hora de causar la protección por desempleo, y no facilitar la adquisición ex novo a una nueva prestación.

   Este vacío normativo, advertido por el Tribunal Supremo, como apuntamos, fue rellenado por la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social, incorporada por la Disposición Final Sexta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre. La citada norma establece, textualmente, que: «Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de la Ley, tendrá efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el periodo mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.3 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años».

   De este modo, el legislador distingue y establece dos tipos de efectos de la cotización durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años en relación con las prestaciones: de un lado, la invalidez o la carencia de efectos, de las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años a los efectos de cumplir las condiciones para abrir o adquirir el derecho a la pensión de jubilación, puesto que como establece la mencionada disposición, tales requisitos ya tuvieron que quedar acreditados al reconocerse el subsidio por desempleo, y de otro lado, la validez de las referidas cuotas para el cálculo de las cuantías de la pensión de jubilación para la perfección y actualización de la base reguladora de la pensión y para la determinación del porcentaje.

   Esta técnica, consistente en configurar periodos de cotización con efectos limitados y por ende válidos para perfeccionar el contenido de las prestaciones computándose para calcular la base reguladora y el porcentaje aplicable y en cambio inhábiles para cumplir los requisitos de acceso a la pensión de jubilación, ya era utilizada en nuestro derecho, pudiéndose recordar a título de ejemplo la previsión establecida en el apartados 3 de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden Ministerial de 18 de junio de 1967, que reconoce periodos de bonificación que no se tienen en cuenta a la hora de calcular el periodo necesario para el nacimiento del derecho a la pensión de jubilación, pero con plena validez para determinar el cálculo del importe de la prestación, bonificaciones que de otro lado, tienen su fundamento en cotizaciones reales, que ante las dificultades para su acreditación, son estimadas¹⁸.

   4.1. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo en relación con la disposición adicional 28 de la LGSS

   La aplicación de la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social a supuestos de pensiones de jubilación con hechos causantes posteriores al 1 de enero de 1999, fecha de entrada en vigor del precepto, ha provocado un nuevo e intenso debate sobre la cuestión tanto en lo relativo a la posible conculcación de normas de derecho interno como de principios de derecho comunitario, con pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la cuestión y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias que pretendemos analizar.

   Ante el Tribunal Supremo se plantearon dos pretensiones. En primer lugar si cabía extender la eficacia que la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social otorga a las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años a aquellas cotizaciones efectuadas con anterioridad al 1 de enero de 1999, o si, por el contrario, al tener cada cotización sustantividad propia, la eficacia determinada por la discutida Disposición Adicional sólo cabe ser extendida a las cotizaciones posteriores a 1999 vulnerándose en caso contrario el principio de irretroactividad de las normas no favorables determinado en los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española. En segundo lugar, se cuestiona si la Disposición Adicional 28 LGSS es contraria a los artículos 12 y 39 a 42 del Tratado de la Unión Europea al constituir una discriminación para los trabajadores emigrantes y por tanto, una limitación del derecho a la libre circulación de trabajadores dentro de los países de la Unión Europea, solicitando -al amparo de lo establecido en el artículo 234 del Tratado de la Unión Europea- el planteamiento por parte del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante las Comunidades Europeas.

   La Sala 4ª del Tribunal Supremo¹⁹ responde a la primera cuestión afirmando que el efecto previsto en la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social es perfectamente aplicable a las cotizaciones efectuadas durante el subsidio para mayores de cincuenta y dos años antes del 1 de enero de 1999, toda vez que la legislación aplicable para determinar la existencia de un derecho es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación, no teniendo por tanto las cotizaciones sustantividad propia por no poderse concebir como prestaciones en especie, sino que la única sustantividad le viene conferida por el ordenamiento jurídico vigente en la fecha del hecho causante, no pudiéndose por tanto hablar de retroactividad de efectos proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución Española y por el artículo 3.2 del Código Civil cuando los efectos de una ley se extienden sobre un derecho que nace bajo la vigencia de la norma. En este sentido, el Tribunal Supremo recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional²⁰ que determina que no existe retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y que²¹ tampoco se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa, que no pueden permanecer inermes o inactivas ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone y que inciden sobre relaciones o situaciones jurídicas preexistentes.

   Respecto a la segunda cuestión, el Tribunal Supremo, en las sentencias citadas, tampoco considera que la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social suponga un tratamiento discriminatorio para el trabajador migrante puesto que el efecto previsto por la discutida Disposición afecta a todos los trabajadores perceptores del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años en España, hayan migrado o no a otro Estado incluido en el ámbito territorial de la Unión Europea, «ni impide que al trabajador migrante se le aplique, en igualdad de condiciones con los demás, el Sistema de Seguridad Social establecido en el Reglamento 1408/1971 de la CEE, en su caso, con la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas». En este sentido, al considerar el alto tribunal que no existía colisión entre la norma española y las normas del tratado de la Unión Europea, consideró que no procedía el planteamiento de ninguna la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuestión solicitada por los recurrentes.

   No obstante, como vamos a ver a continuación, el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense a petición de las demandantes Rosa García Blanco, en el procedimiento seguido en dicho juzgado con el nº363/2001, y Cristalina Salgado Alonso, en el procedimiento nº 152/2002, presentó sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal, que se admitieron a trámite con los números C-225/2002 y C- 306/2003

   5. EL TJUE COLABORA EN LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LAS NORMAS, NO ES UN ÓRGANO DE CONSULTA: LA SENTENCIA ROSA GARCÍA BLANCO Y LA SEGUNDA CUESTIÓN DE LA SENTENCIA CRISTALINA SALGADO ALONSO

   5.1. Supuesto de hecho

   Un comentario sobre el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 20 de enero de 2004 en el Asunto C-225/02, y en particular de sus pronunciamientos sobre la naturaleza jurídica de la cuestión prejudicial ante el alto tribunal comunitario requiere, para su completa comprensión, una sucinta exposición de los antecedentes de hecho:

   1. La demandante, nacida el 9 de octubre de 1935 y fallecida el 14 de mayo de 2002, perceptora de una pensión a favor de familiares desde el 1 de octubre de 1989 fecha en que falleció su madre. Tras cumplir la edad de 65 años, el 18 de octubre de 2000 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social alemana, en la que acreditaba 209 meses, o sea, más de 17 años de cotización efectiva, realizados entre el 1 de agosto de 1966 y el 31 de mayo de 1984, y las cotizaciones efectuadas en España en un total de 4.265 días, de los que, 184 correspondían al periodo entre el 1 de junio y el 2 de diciembre en el que la actora percibió una prestación contributiva de desempleo generada en Alemania pero satisfecha por el Instituto Nacional de Empleo, periodo en el que el órgano gestor de la protección de desempleo español cotizó por jubilación, y 4.080 días que corresponderían a las cotizaciones generadas entre el 9 de agosto de 1989 y el 9 de octubre de 2000, en el que percibió el subsidio para mayores de 52 años y por ende, se cotizó por la contingencia de jubilación.

   2. La Seguridad Social alemana reconoció la pensión de jubilación; en cambio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó el percibo de tal prestación por considerar que la actora no alcanzaba, en España, el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a pensión. Dicha consideración se fundamentaba en que, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional vigésimo octava de la Ley General de la Seguridad Social, no podía tenerse en cuenta el periodo de 4.080 días de cotización correspondientes al periodo en que percibió el subsidio de desempleo para mayores de 52 años; igualmente se señalaba que el periodo de 185 días cotizados en virtud del percibo de la prestación contributiva de desempleo no podía ser tenido en cuenta, conforme al artículo 48, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, por ser de duración inferior a un año.

   3. Contra la anterior Resolución se formuló demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, en el que solicitaba que se declarase su derecho a percibir pensión de jubilación, con efectos a partir del 10 de octubre de 2000, conforme a la legislación española.

   4. El Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, tras celebrar la vista en el procedimiento, decidió suspender éste y plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las cuestiones prejudiciales siguientes:

   1) ¿Se oponen los artículos 12 y los Arts. 39 a 42 del Tratado de la Unión Europea(-), así como el Art. 45 del Reglamento (-) nº 1408/71 (-), a una disposición de Derecho interno, con arreglo a la cual las cotizaciones por jubilación, que el Organismo Gestor del Seguro de desempleo ingresó a nombre de un trabajador por el periodo en que éste estuvo percibiendo determinadas prestaciones asistenciales por desempleo, no son computables a los efectos de cubrir los diferentes periodos carenciales establecidos en la legislación nacional y causar derecho a la prestación de vejez, cuando se da la circunstancia de que por la prolongada situación por desempleo que se pretende proteger, resulta para este trabajador materialmente imposible acreditar otras cotizaciones por jubilación que las han resultado legalmente invalidadas, de forma que sólo los trabajadores que hicieron uso del derecho de libre circulación, son los que se ven afectados por dicha norma nacional y sin poder causar derecho a la pensión de jubilación a pesar de que, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 45 del citado Reglamento (CEE), habrían de considerarse cubiertos aquellos periodos carenciales?

   2) ¿Se oponen los artículos 12 y los Arts. 39 a 42 del Tratado de la Unión Europea (-), así como el Art. 48, apartado 1 del Reglamento (-) nº 1408/71 (-), a disposiciones de Derecho interno, con arreglo a las cuales las cotizaciones por jubilación, que el Organismo Gestor del Seguro de desempleo ingresó a nombre de un trabajador por el periodo en que éste estuvo percibiendo determinadas prestaciones asistenciales por desempleo, no son computables a los efectos de considerar que «la duración total de los periodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de dicho Estado miembro llegue a ser de un año», cuando a consecuencia de la prolongada situación de desempleo que se pretende proteger, resulta para este trabajador materialmente imposible acreditar otras cotizaciones por jubilación que las devengadas y pagadas durante el desempleo, de forma que sólo los trabajadores que hicieron uso del derecho de libre circulación son los que se ven afectados por dicha norma nacional y sin poder causar derecho a la pensión nacional de jubilación a pesar de que, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 48.1 del citado Reglamento (CEE), no podría quedar liberado el Organismo Gestor nacional de la obligación de conceder prestaciones nacionales?».

   5. El Instituto Nacional de la Seguridad Social el 8 de abril de 2003, informó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que mediante Resolución de 10 de octubre de 2003 se reconoció a la demandante la pensión de jubilación solicitada con efectos del día 10 de octubre de 2000. En dicha resolución, y dado que la actora había fallecido se requería a la hija de la actora, en cuanto causahabiente, a que escogiese entre la pensión de jubilación solicitada y reconocida y la pensión a favor de familiares que disfrutaba al ser incompatible el percibo de ambas pensiones. En contestación a dicho requerimiento la causahabiente optó por la pensión a favor de familiares, de importe más elevado que la de jubilación.

   6. El 10 de abril de 2003, la Secretaría del Tribunal de Justicia pidió al órgano jurisdiccional remitente que confirmara si, por tal motivo, debía tenerse por retirada la petición de decisión prejudicial que había presentado.

   7. El Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense respondió a dicha petición mediante escrito de 11 de abril de 2003 en el sentido de que mantenía su petición porque la respuesta del Tribunal de Justicia en relación con el procedimiento principal podría serle útil en otros procedimientos pendientes ante él.

   8. Nuevamente, mediante escritos de 7 de julio y de 18 de septiembre de 2003, la Secretaría del Tribunal de Justicia volvió a pedir al órgano jurisdiccional remitente que le precisase si el procedimiento principal seguía pendiente, indicando que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sólo es competente para las peticiones de decisión prejudicial en relación con procedimientos pendientes ante un órgano jurisdiccional nacional y se recordó al Juzgado que podía presentar las mismas cuestiones prejudiciales en otros litigios pendientes ante él.

   9. El Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense respondió a los escritos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 7 de octubre de 2003, confirmando que el procedimiento principal seguía pendiente explicando que la causahabiente de la demandante no había desistido de su demanda y que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no había desistido de su demanda y que las demandadas no habían anulado formalmente su resolución denegatoria de la pensión, resolución contra la que se dirigía la demanda en el procedimiento principal.

   5.2. Inadmisión de la cuestión prejudicial planteada en el asunto García blanco

   Conforme a los anteriores antecedentes, el Tribunal de las Comunidades Europeas procede a analizar si se debe o no responder a las cuestiones planteadas, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la cuestión prejudicial como instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con los órganos jurisdiccionales nacionales. Este instrumento de colaboración se fundamenta en un reparto de competencias que atribuye al órgano jurisdiccional la facultad de resolver el fondo de la cuestión que conoce y al Tribunal de las Comunidades Europeas la facultad de responder a título prejudicial a las cuestiones de interpretación o de validez del derecho comunitario que le han sido planteadas por el juez nacional y ello en base a que las respuestas del Tribunal Comunitario le parecen al juez nacional necesarias para resolver el litigio que de él pende²².

   De este modo, como se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas ocasiones, es al órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio y que debe resolverlo al que corresponde en exclusiva apreciar conforme a las singularidades de la cuestión litigiosa determinar la decisión prejudicial para poder dictar sentencia, así como la pertinencia de la cuestión que ha planteado. Por consiguiente cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación de derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse²³.

   No obstante, en el caso que nos ocupa, como se señala en el escrito de Conclusiones de la Abogado General²⁴, se ha producido una extinción sobrevenida del objeto del procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, puesto que aun cuando al remitir el juez nacional las preguntas, la admisión de éstas tenía sentido de acuerdo con su estricta competencia, este sentido deja de existir cuando con posterioridad es reconocida por la Entidad Gestora demandada la pretensión objeto del litigiosa, y así el pronunciamiento del Tribunal sólo recaería sobre una cuestión de naturaleza hipotética con la sola trascendencia de constituir un dictamen comunitario sobre una cuestión no litigiosa que, de otro lado, no impide que si las mismas cuestiones se plantean en otros procedimientos, el órgano nacional no esté facultado para volver a plantear tales preguntas ante el Tribunal en el curso de dichos procedimientos.

   Ante tal situación, por otro lado, poco frecuente, en la que una cuestión inicialmente admisible había quedado sin objeto, como afirmaba la Abogado General en su informe, caben distintas posibilidades de actuación, de un lado archivar de oficio el asunto, de otro declarar la inadmisibilidad de la cuestión, y, por último, declarar que no era necesaria la contestación.

   El archivo de las actuaciones podría estar fundamentado en la previsión establecida por el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los artículos 77 y 78²⁵ reguladores de la renuncia y desistimiento como consecuencia de acuerdo extrajudicial entre las partes que diera lugar a la extinción de la pretensión. No obstante, tal circunstancia exigiría que el órgano jurisdiccional nacional remitente realizara una declaración de desistimiento de la cuestión prejudicial realizada, circunstancia que en el asunto que tratamos no se producía sino que al contrario, dicho órgano había insistido reiteradamente en mantener la cuestión prejudicial planteada ante los requerimientos de la Secretaría del Tribunal con argumentos como que no se había desistido formalmente del procedimiento o que la contestación del Tribunal le podía resultar útil para resolver otros procedimientos que pendían en el mismo juzgado.

   La segunda posibilidad que determinaría la declaración de inadmisibilidad de las cuestiones planteadas y la falta de competencia del Tribunal de las Comunidades Europeas encuentra el obstáculo de que la cuestión en principio era admisible y que la extinción del objeto era sobrevenida a la petición de la cuestión prejudicial.

   La tercera posibilidad en virtud de la cual el órgano jurisdiccional dictaría sentencia, si bien declarando que no es necesario realizar declaración alguna, es la que acogió el Tribunal de las Comunidades Europeas en su sentencia. En este sentido, el Tribunal de las Comunidades Europeas reitera la solución efectuada en el asunto Djabadi²⁶ con la que el procedimiento guarda gran similitud, en efecto se trataba de un asunto en el que el órgano jurisdiccional nacional deniega una prestación social y tras recurrir ante el órgano jurisdiccional, éste acuerda presentar una cuestión prejudicial, siendo concedida la prestación antes de que se pronunciara el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Así el Tribunal recuerda una consolidada doctrina jurisprudencial²⁷ que permite la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional cuando resulta evidente que la interpretación de la validez de una norma comunitaria que haya solicitado el órgano jurisdiccional nacional no tiene relación alguna con la realidad objeto o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el tribunal de justicia no dispone de los elementos de hecho o de derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones que se les han planteado.

   De este modo, dado que se ha dado total satisfacción a las cuestiones planteadas por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, el Tribunal de las Comunidades Europeas decide declarar que no procede responder a la petición de decisión prejudicial en el asunto C-225/02.

   5.3. Inadmisión de la segunda pregunta formulada en el asunto Salgado Alonso

   Para dar pleno cumplimiento al título de este epígrafe y, esencialmente, para ser coherentes con la exposición conjunta de las dos resoluciones del Tribunal de Justicia que estamos comentando, debemos finalizar señalando que la respuesta del Tribunal de Justicia a la segunda cuestión que se le plantea en el asunto Salgado Alonso se fundamenta en unas consideraciones idénticas a las que acabamos de exponer.

   En efecto, como volveremos a reseñar, la resolución inicial del INSS, por la que se denegaba la prestación de jubilación solicitada en este caso, se fundó en dos motivos. Resumidamente expuestos, en el primero se le denegaba porque la interesada no reunía, en el momento de solicitar la prestación de desempleo, el período mínimo de cotización exigido por nuestra legislación para tener derecho a la prestación de jubilación y, en un segundo motivo, se justificaba la denegación por no reunir un período mínimo de cotización de un año -no computando, a estos efectos, las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo- , conforme a lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento 1408/71²⁸. Esa resolución inicial del INSS fue rectificada por una posterior en la que únicamente se denegaba la prestación por el primer motivo, circunstancia que se comunicó a la interesada y al órgano jurisdiccional, desapareciendo, por tanto, el segundo motivo de la denegación.

   Como ya hemos señalado, las preguntas que formuló el Juzgado de lo Social español fueron exactamente las mismas en ambos asuntos. En definitiva, la segunda pregunta -transcrita más arriba- se refería al segundo motivo de la denegación inicial, con lo que, al desaparecer tal fundamentación en la resolución, la pregunta dejaba de tener justificación. Al menos, esto es lo que ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión cuando, tras una construcción teórica idéntica a la que utiliza en la sentencia del asunto García Blanco -a la que, por tanto, nos remitimos- señala, en relación con el asunto Salgado Alonso, que «consta que en el asunto principal y después de que el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense remitiese su petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia, el INSS adoptó una nueva resolución denegatoria de la solicitud de pensión presentada por la Señora Salgado Alonso, y que esta resolución ya no se basa en el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71. Por tanto, es preciso señalar que ya no tiene ninguna utilidad para el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense que el Tribunal de Justicia responda a la segunda cuestión planteada por aquél»²⁹. De conformidad con esta doctrina del Tribunal de Justicia, cabría afirmar que la modificación de la resolución inicial del INSS, en definitiva, tal vez hubiera debido llevar al juzgado remitente, al menos, a modificar el planteamiento inicial de su cuestión prejudicial.

   6. LA COMPETENCIA DE LOS ESTADOS MIEMBROS PARA DEFINIR Y ESTABLECER EL ALCANCE DE LOS PERÍODOS DE SEGURO: LA SENTENCIA CRISTALINA SALGADO ALONSO

   6.1. Supuesto de hecho

   Del mismo modo que hemos efectuado en el punto anterior, para acercarse adecuadamente a la sentencia Salgado Alonso es imprescindible conocer, con cierto detalle, cuál es el supuesto de hecho en el que a nuestro juzgador de instancia se le plantea la duda sobre la adecuación o inadecuación de nuestra normativa interna a la normativa comunitaria, supuesto de hecho que es el que, en definitiva sirve de sustento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión.

   Con la aludida finalidad, debemos comenzar apuntando que la señora Salgado Alonso cuando solicitó, el 30 de mayo de 2001, una pensión de jubilación en España acreditaba, aproximadamente -como cotizaciones efectivas en diferentes Estados miembros de la Unión Europea- los siguientes períodos: 2.220 días en Alemania y 182 días en España. En definitiva, un total, aproximadamente, de 6 años y 2 meses.

   Además de los períodos anteriores acreditaba: -26 meses cumplidos bajo la legislación suiza, Estado al que no se le aplicaban los Reglamentos comunitarios en aquél momento, y -3.219 días de cotización a la legislación española, período, este último, que se derivaba de la percepción de una prestación de desempleo para mayores de 52 años.

   Siendo los expuestos sus períodos de cotización acreditados a lo largo de su vida de aseguramiento, el período cuya consideración se debatía en el litigio que sirvió de base a la sentencia comentada del Tribunal de Justicia era este último, esto es, el 3.219 días de cotización consecuencia de la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, período, obviamente, cumplido únicamente al amparo de las previsiones contenidas en la legislación española, precisión que no resulta baladí como después apuntara el Tribunal.

   En efecto, conforme a la legislación española cuestionada (disposición adicional vigesimoctava de la Ley General de la Seguridad Social), como hemos expuesto más arriba, ese período de cotización sólo se debe tener en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, pero no debe servir para acreditar el período mínimo de cotización exigido para tener derecho a la citada pensión de vejez, dado que, de conformidad con la disposición adicional citada, tal período mínimo, exigido como requisito de acceso, debe acreditarse en el momento de solicitar la prestación de desempleo.

   Ahora bien, cuando la señora Salgado solicitó la prestación de desempleo para mayores de 52 años no reunía, como hemos señalado, el período mínimo para tener derecho a una pensión de jubilación en España, ni siquiera totalizando con las cotizaciones efectuadas en otros Estados, razón por la que el entonces Instituto Nacional de Empleo le denegó la prestación. Recordemos, en aquél momento que la señora Salgado solo reunía unos 6 años y no los 15 exigidos por nuestra legislación.

   Contra la denegación de la prestación, la señora Salgado recurrió la Resolución del INEM ante los tribunales españoles que le reconocieron la prestación de desempleo aplicando una doctrina que hoy han abandonado. Como ya hemos expuesto más arriba, la mencionada doctrina sostenía que, para el reconocimiento de la prestación de desempleo para mayores de 52 años, era suficiente con tener una expectativa de derecho a una pensión de jubilación en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, aunque en ese otro Estado se exigiera un período de cotización mínimo inferior al período de carencia exigido en nuestra legislación, como sucedía en este supuesto³⁰.

   No obstante, cuando la señora Salgado, tras agotar su prestación de desempleo, solicita la pensión de jubilación el INSS se la deniega por no reunir el período mínimo de cotización para acceder a la prestación solicitada, periodo que no cabe acreditar con las cotizaciones efectuadas durante la percepción de la prestación de desempleo³¹. La señora Salgado recurrió la resolución denegatoria de su prestación ante el juzgado de lo social y es en este proceso en el que juez nacional plantea su cuestión prejudicial que, como sabemos, en realidad fueron dos, porque dos fueron las preguntas efectuadas³².

   En la sentencia del asunto Salgado Alonso el TJUE va a dar respuesta a la primera de las preguntas, en relación con la segunda nos remitimos a lo expuesto en el número anterior.

   6.2. El ajuste de la Disposición Adicional 28 de la LGSS con el artículo 45 del Reglamento 1408/71

   En la primera de las preguntas de la cuestión prejudicial en realidad se hace referencia a dos vertientes de la cuestión planteada. En líneas generales, por un lado, se cuestiona si la disposición adicional de la LGSS es contraria al artículo 45 del Reglamento 1408/71 y, por otro, se pone en duda si la citada norma interna es contraria, básicamente, al artículo 39 del Tratado de la Comunidad Europea.

   Como hemos señalado en su momento, el artículo 45 del Reglamento 1408/71 constituye la plasmación normativa del principio de conservación de derechos en curso de adquisición a través de su técnica de aplicación. Dicho de otra manera, el artículo 45 regula la técnica de la totalización de períodos de seguro para el reconocimiento de derechos, en este caso, para el reconocimiento de las prestaciones de vejez.

   Desde una perspectiva global de la configuración del mencionado principio, y expuesta más arriba la razón de ser del mencionado precepto, debemos señalar ahora que para aplicar adecuadamente las reglas de totalización habrá que determinar previamente, al menos, dos aspectos. En primer lugar, qué períodos se van a totalizar y, en segundo lugar, quién va a calificar tales períodos, esto es, si tal calificación la efectuará la institución bajo la que se cumplieron o, por el contrario, la llevará a cabo la institución que los totaliza.

   Ambas cuestiones han recibido respuesta en los Reglamentos. Con carácter general, y sin entrar en precisiones que harían prolija la exposición que aquí pretendemos, podemos indicar, por un lado, que los períodos a totalizar van a ser los períodos de seguro, empleo o residencia cumplidos por el solicitante en los distintos Estados miembros y, por otro lado, que la definición o calificación de tales períodos la debe hacer la institución bajo cuya legislación se hayan cubierto. En definitiva, los Reglamentos dejan que sea la legislación bajo la que se cumplieron los períodos susceptibles de ser totalizados la que determine y califique la consideración de los mismos³³.

   La anterior conclusión es la que ha venido manteniendo el Tribunal de Justicia desde la primera vez en la que claramente tuvo ocasión de pronunciarse sobre el tema en su sentencia de 6 de junio de 1972, Murru³⁴. Para el Tribunal de Justicia, continuando con la línea expuesta, como reiteró, entre otras, en las sentencias Martínez Losada y Ferreiro Alvite, la calificación de los períodos debe efectuarse por la institución bajo cuya legislación se cumplieron.

   En esta línea se vuelve a manifestar el Tribunal de Justicia ahora en el Asunto Salgado Alonso. En efecto, parte el Tribunal de que el artículo 45 del Reglamento 1408/71 constituye la plasmación del principio de acumulación de períodos de seguro en el ámbito de la prestación de vejez, principio que «constituye uno de los principios básicos de la coordinación comunitaria de los regímenes de Seguridad Social de los Estados miembros, que tiende a garantizar que el ejercicio del derecho a la libre circulación que confiere el Tratado no tenga como efecto privar a un trabajador de las ventajas de Seguridad Social a las que hubiera tenido derecho en el caso de haber realizado toda su carrera en un solo Estado miembro»³⁵.

   Ahora bien, totalizar, en este ámbito, supone sumar o acumular períodos de seguro y, como ya hemos apuntado, los períodos a totalizar los define el Estado miembro en el que se cumplieron. En palabras del Tribunal, «los requisitos a los que se sujetan los períodos de [...] seguro [...] son definidos exclusivamente por la legislación del Estado miembro con arreglo a la cual hayan sido cubiertos los períodos de que se trate»³⁶. Incluso más, el Tribunal, continuando con su línea doctrinal, admite que los Estados tienen derecho a exigir un periodo de carencia para tener derecho a una prestación y, por lo que ahora más nos puede interesar, también tienen la posibilidad de determinar los períodos de seguro que sirven para cumplir ese período de carencia y qué períodos no pueden alcanzar ese efecto³⁷.

   En definitiva, en este punto el TJUE sigue manteniendo y sosteniendo una ya larga y reiterada línea jurisprudencial. No obstante, para reflejar el contenido de la resolución que nos sirve de referencia y con ello finalizar este apartado, hemos de dar cuenta de una última precisión técnica que se plantea en la sentencia, y que ya se apuntaba en el breve relato de hechos que hemos expuesto.

   Tratando de ser lo más breves que sea posible, el Tribunal considera que como los períodos cuestionados han sido cumplidos únicamente en el Estado en el que se debate si deben o no deben ser totalizados, esto es, que no entran en juego períodos de distintos Estados, partiendo de esta premisa, considera el Tribunal que a este tipo de litigios «no se aplica el artículo 45 del Reglamento 1408/71»³⁸. Rotunda afirmación que, a nuestro juicio, debería ser matizada o considerada en sus justos términos. Esto es, como ya hemos apuntado, el empleo de las reglas de totalización, en este caso, del artículo 45 del Reglamento 1408/71, requiere, cuando menos, con carácter previo, metodológicamente hablando, la determinación de los períodos que se han de totalizar y, asimismo, la determinación de quién ha de calificar esos períodos.

   Teniendo presente lo anterior, el Tribunal se sitúa, permítasenos la expresión gráfica, en esa fase previa y considera que como la determinación de los periodos a totalizar y su calificación se ha de efectuar conforme a la legislación del Estado en el que se cumplieron este debate escapa, por ser previo, a la aplicación del artículo 45 del Reglamento 1408/71. Aseveración que, como hemos apuntado, siendo cierta, quizás debería matizarse en el sentido de que, evidentemente, el supuesto, como es el que nos ocupa, de reconocimiento de prestaciones a trabajadores migrantes en las que entran o pueden entrar en juego las reglas de totalización de períodos de seguro el debate expuesto surge por la existencia de tales reglas de acumulación de períodos o, lo que es lo mismo, por la existencia, en este caso, del artículo 45 del Reglamento 1408/71.

   6.3. El ajuste de la Disposición Adicional 28 de la LGSS con el artículo 39 del TCE

   Mayor importancia, a nuestro juicio, tienen las consideraciones que se efectúan en la sentencia en relación con el artículo 39 del TCE. En efecto, en el apartado anterior hemos señalado que los Estados miembros pueden establecer un período de carencia para tener derecho a una determinada prestación y que, además, pueden determinar los períodos de seguro que han de servir para cumplir ese período de carencia y cuales no. Ahora bien, si la efectúan, tal precisión deben realizarla, si procede, sin infringir el principio de igualdad de trato garantizado, de modo específico en el ámbito de la libre circulación de trabajadores³⁹, en el artículo 39 del TCE.

   No es el lugar de proceder a analizar detalladamente la exigencia del respeto al principio de igualdad de trato en el ámbito de aplicación de la libre circulación dentro de la Comunidad Europea⁴⁰. Escuetamente, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del TCE, el principio de libre circulación supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo, entre las que se encuentran, por supuesto, las normas que configuran el Sistema protector de Seguridad social.

   Este principio antidiscriminatorio, «piedra angular» de la coordinación comunitaria⁴¹, como es conocido, impide, en relación con la normativa de Seguridad Social, toda discriminación directa o indirecta, manifiesta o encubierta, por el hecho de la migración, o, en el ámbito comunitario, derivado del ejercicio del derecho de libre circulación.

   La resolución del Tribunal de Justicia comentada analiza la posible violación del principio antidiscriminatorio desde una doble perspectiva, enfoque ya clásico. Esto es, analiza si la norma cuestionada -la disposición adicional veintiocho- supone o no una violación directa o indirecta del principio antidiscriminatorio.

   Desde el plano de la posible violación directa o manifiesta del principio antidiscriminatorio, parece evidente, y así lo considera el Tribunal, que la norma cuestionada «se aplica indistintamente a los trabajadores que hayan desarrollado toda su carrera profesional en territorio nacional y a los que también hayan trabajado en otros Estados miembros»⁴². La cuestionada disposición adicional se aplica tanto a trabajadores que solo han estado vinculados a la Seguridad Social española como a los que lo han estado a la española y a cualquier otra de otro Estado miembro. O lo que es lo mismo, resulta evidente que la mencionada disposición no contiene ninguna discriminación directa en relación con los trabajadores que ejercieron su derecho a la libre circulación frente a los trabajadores nacionales que no lo ejercieron.

   Dicho de otro modo, como regla general, de acuerdo con nuestro ordenamiento interno, ningún trabajador, al que le sean aplicables exclusivamente las reglas de derecho interno, tendrá derecho a una prestación de jubilación si no reúne un período mínimo de cotización de 15 años, acreditando, además, 2 años de cotización dentro de los quince inmediatamente anteriores a causar el derecho, sin que, a estos efectos, sirvan las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Cabe volver a recordar que cualquier trabajador, para acceder al mencionado subsidio de desempleo para mayores de 52 años, debe acreditar, en el momento de la solicitud del subsidio, todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a la pensión de jubilación y, por consiguiente, debe cumplir, en ese momento inicial, el requisito de reunir el período de cotización mínimo exigido por nuestra legislación, reiterando que, las cotizaciones que se efectúen durante la percepción del subsidio solo servirán para incrementar la cuantía de la prestación.

   En definitiva, parece, y así lo ha considerado el Tribunal de Justicia, que la cuestionada disposición respeta el principio de igualdad de trato entre trabajadores a los que únicamente les sean de aplicación las reglas de nuestro derecho interno y los trabajadores a los que les sean de aplicación, además, las reglas de coordinación comunitarias⁴³.

   Descartada la discriminación directa, abierta o manifiesta, el Tribunal analiza la posibilidad de que la disposición adicional 28 encubra un trato discriminatorio de los trabajadores migrantes en relación con los que no lo son. Evidentemente, este tipo de violaciones son más difíciles tanto de poner de manifiesto como de ser apreciadas. Para que el Tribunal pueda considerar qué la norma encubre, en su aparente inocuidad, un trato discriminatorio va a requerir que norma afecta de hecho y mayoritaria o significativamente a los trabajadores migrantes en relación con los que no lo son. Para que el Tribunal pueda llegar a tal conclusión la parte interesada deberá probar tal circunstancia.

   Pues bien, desde esta perspectiva, señala el Tribunal en el asunto Salgado Alonso que «las observaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia no han permitido probar el carácter indirectamente discriminatorio [...] de una norma nacional como la enunciada en la disposición adicional vigésimo octava de la Ley General de la Seguridad Social»⁴⁴. «No ha quedado demostrado [...] ni que los trabajadores que han ejercitado su derecho a la libre circulación tengan un mayor riesgo de desempleo prolongado cuando vuelven a España que los trabajadores que hayan ejercido su actividad profesional únicamente en este Estado miembro, ni que, en consecuencia, les afecte más la restricción contenida en dicha disposición adicional»⁴⁵.

   En conclusión, al no haberse probado lo contrario, para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo cierto -la verdad procesal- es que la norma cuestionada no infringe el principio de igualdad de trato garantizado por el artículo 39 del Tratado de la Comunidad Europea. Esta doctrina fue corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias Martínez Losada y Ferreiro Alvite, como hemos señalado, y actualmente es seguida por nuestros Tribunales⁴⁶.

   6.4. El artículo 48 del Reglamento 1408/71 y la Disposición Adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social

   Básicamente, la cuestión epigrafiada es la que se debatía en la segunda pregunta, tanto del asunto García Blanco como del asunto Salgado Alonso, cuestión en la que, como ya hemos señalado, no entró el Tribunal de Justicia por las razones que hemos expuesto con anterioridad, en el punto quinto. No obstante, por su importancia, quisiéramos dejar constancia, aunque sea brevemente, de las reflexiones que sobre este particular efectuó el Abogado General en sus conclusiones y ello, básicamente, porque en los dos asuntos el INSS denegó inicialmente la prestación, además de por la aplicación de la disposición adicional 28 de la Ley General de la Seguridad Social, por aplicación del citado artículo 48.

   Con la finalidad expuesta, y por tanto, sin pretender analizar en profundidad las aseveraciones del Abogado General, debemos comenzar recordando, como hemos indicado más arriba -al hacer referencia a la normativa comunitaria aplicable- que el artículo 48 del Reglamento 1408/71 tiene la pretensión de evitar los costes de las posibles pensiones de cuantía ínfima, derivadas, seguramente, de la totalización de períodos inferiores a un año, cuando la legislación competente no conceda prestaciones en virtud de períodos tan exiguos⁴⁷. Esta finalidad lleva al Abogado General a entender que, por la vía abierta del artículo 48, no pueden los Estados liberarse del abono de prestaciones no totalizando períodos de seguro que ellos califiquen como no válidos a los efectos de completar períodos de seguro constitutivos del derecho. Por ello, afirma, en el apartado 54 de sus conclusiones, que «el artículo 48 del Reglamento nº 1408/71 debe interpretarse en el sentido de que tiene en cuenta todos los períodos de cotización, incluidos los períodos con un mero efecto de aumentar el derecho, pero no de causar el derecho»⁴⁸.

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   ¹ ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L. «Instituciones de Seguridad Social», Ed. Civitas, 17 edición, pág. 217.

   ² Ejemplo significativo de esta problemática van a ser las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de febrero de 1997 (C-88/95, Martínez Losada y otros) y de 25 de febrero de 1999 (C-230/1995, Ferreiro Alvite), resoluciones a las que haremos referencia en varias ocasiones a lo largo de esta exposición.

   ³ El Juzgado de lo Social nº 3 de Orense.

   ⁴ Si se nos permite la precisión, como excepción, establece el citado artículo 161.b de la LGSS que si se accede a la pensión desde una situación en la que no era obligatorio cotizar, el período de dos años deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

   ⁵ Los requisitos exigidos por la legislación española para el reconocimiento de las prestaciones por desempleo para mayores de 52 años fueron considerados ajustados a los principios de la normativa comunitaria en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas FERREIRO ALVITE (C.320/1995) cuando señala: «... 23.- Es jurisprudencia reiterada que los Estados miembros siguen siendo competentes para definir los requisitos necesarios para la concesión de las prestaciones de la Seguridad Social, aunque los hagan más rigurosos, siempre que tales requisitos no impliquen ninguna discriminación manifiesta o encubierta entre trabajadores comunitarios (sentencia Drake c-12/1993); (sentencia Martínez Losada (C 88,102,103/97 apartado 43). 24.- La institución competente puede, pues, legítimamente, exigir, con arreglo a su legislación nacional, el período de carencia previsto por ésta. 25.- Sin embargo, durante dicho período, como acertadamente ha indicado la Comisión, las cotizaciones pueden haber sido abonadas, en todo o en parte, al Régimen de Seguridad Social de otro Estado miembro. 26.- ....el período de carencia que el interesado debe haber cubierto para poder percibir un subsidio por desempleo, como el establecido para los desempleados mayores de cincuenta y dos años por la Ley española es el determinado por la legislación de este Estado miembro siempre y cuando dicho período también se considere cubierto mediante cotizaciones abonadas, en todo o en parte, a los regímenes de Seguridad Social de otro u otros Estados miembros».

   ⁶ Para no caer en reiteraciones quizás innecesarias, transcribimos las cuestiones que formula el juez nacional remitente en el apartado 5, al exponer el supuesto de hecho del Asunto GARCÍA BLANCO.

   ⁷ Sin ser nuestra intención exponer la construcción teórica de estos principios, no podemos dejar de señalar en este punto que el temor de los trabajadores migrantes a la pérdida o desmembramiento de su carrera de seguro, por el hecho de haberla completado bajo legislaciones diferentes, ha conducido a otorgar un papel sobresaliente al principio de conservación de derechos en curso de adquisición y a sus técnicas de aplicación, razón que ha servido para afirmar que «el aspecto más importante de la coordinación entre los Sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros ... está constituido, sin duda, por la totalización, o acumulación, de todos los períodos trascendentes a efectos del nacimiento del derecho a las prestaciones de Seguridad Social, cualquiera que sea el territorio de los Estados miembros donde se hayan perfeccionado», POCAR, F., «Derecho comunitario del trabajo», Ed. Civitas, p. 208.

   ⁸ El principio de igualdad de trato tiene su reflejo, también, en el artículo 3 del Reglamento 1408/71, que señala, en su número 1: «las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sen aplicables la s disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento».

   ⁹ El artículo 45.1del Reglamento CEE nº 1408/71 establece: «Cuando, en virtud de un régimen que no sea un régimen especial de acuerdo con los apartados 2 o 3, la legislación de un Estado miembro subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de que hayan sido cumplidos determinados períodos de seguro o de residencia, la institución competente de dicho Estado miembro tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de residencia cumplidos de acuerdo con la legislación de cualquier otro Estado miembro, ya sea en un régimen general o especial, aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia. Para ello, tendrá en cuenta dichos períodos como si se tratara de períodos cumplidos de acuerdo con la legislación que aplique».

   ¹⁰ El art. 1 r) del Reglamento CEE nº 1408/71 que fija la definición de la expresión «período de seguro» establece: « .... r) La expresión «periodos de seguro» designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro; los períodos cubiertos bajo un régimen especial de funcionarios se considerarán también períodos de seguro a efectos del presente Reglamento».

   ¹¹ El art. 48 del Reglamento CEE nº 1408/71 esteblece: «1. No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del art. 46, la institución de un Estado miembro no estará obligada a conceder prestaciones en virtud de períodos cumplidos con arreglo a la legislación que aplique y que deban tomarse en consideración en el momento del hecho causante, cuando: - La duración de dichos períodos sea inferior a un año, y - Una vez computados dichos períodos, no se adquiera ningún derecho con arreglo a lo dispuesto en dicha legislación.

   2. La institución competente de cada uno de los demás Estados miembros afectados tendrá en cuenta los períodos señalados en el apartado 1, para aplicar el apartado 2 del art. 46, a excepción de la letra b).

   3. En caso de que la aplicación del apartado 1 tuviese por efecto liberar de sus obligaciones a todas las instituciones de los Estados afectados, se concederán las prestaciones exclusivamente con arreglo a la legislación del último de estos Estados cuyas condiciones se cumplan, como si todos los períodos de seguro y de residencia cumplidos y computados según los apartados 1 a 4 del art. 45 se hubiesen cumplido con arreglo a la legislación de dicho Estado

   .

   ¹² El citado artículo 48 del Reglamento 1408/71, como indicamos, tiene por objeto simplificar el complejo entramado que supone la gestión de estas prestaciones, en palabras del Abogado General en el Asunto 49/75, Borelli, rec. 1975, pp. 1461 y ss. «el costoso dispositivo administrativo de los seguros sociales no se debe poner en funcionamiento cuando se trata únicamente de derechos derivados de períodos de seguro muy breves» y la legislación a la que se le obligaría a poner en funcionamiento su maquinaria administrativa no concede prestaciones por periodos de tiempo tan breves. Sobre este precepto volveremos al final de la exposición.

   ¹³ Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas FERREIRO ALVITE, de 25 de febrero de 1999, C-320/1995.

   ¹⁴ Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 19 de noviembre de 2001, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de octubre de 2002.

   ¹⁵ Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de marzo de 2001 y de 22 de mayo de 2002.

   ¹⁶ Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 25 de febrero de 1999, C-320/ 1995.

   ¹⁷ Sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1997 (Rec. 2699/1996), 6 de marzo de 1997 (Rec. 3065/1996), 23 de junio de 1997 (Rec. 3163/1996).

   ¹⁸ Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2004 (Rec. 3110/2003).

   ¹⁹ Sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2003 (Rec. nº 89/2003); de 10 de febrero de 2004 (Rec. nº 8/2880/2003); de 3 de diciembre de 2004 (Rec. nº 138/2004), 17 de diciembre de 2004 (Rec. Nº 4302/2003), de 17 de enero de 2005 ( Rec. Nº 4891/2003). En esta misma línea, dos Autos del TS de 1 y de 3 marzo de 2005 inadmiten, por falta de contenido casacional al ser doctrina ya unificada, dos recursos de casación para unificación de doctrina anunciados en relación con esta misma cuestión.

   ²⁰ Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre de 1998.

   ²¹ Sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 y 70/1988.

   ²² SILVA LAPUERTA, R. « El Procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», Edit. La Ley. 2ª Edición, pag. 222.

   ²³ Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 25 de marzo de 2004 (TJCE 2004/76. Azienda Agrícola Ettore Ribaldi; de 15 de diciembre de 1995 (TJCE 1995/240) Bosnam.

   ²⁴ Conclusiones de la Abogado General Sra. JULIANE KOKOTT en el asunto C- 225/2002 y C-360/03 de 28 de octubre de 2004.

   ²⁵ Artículo 77 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas señala: «Si, antes de que el Tribunal decida, las partes se pusieran de acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaren al Tribunal que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro-»

   Por su parte, el Artículo 78 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas señala que: «Si el demandante informare por escrito al Tribunal que desiste del procedimiento, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro-».

   ²⁶ Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de marzo de 1998 (TJCE 1998/48), Djabali, C-314/96.

   ²⁷ Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de diciembre de 1995 (TJCE 1995/240), Bosman,C-415/93; de 13 de julio de 2000 (TJCE 2000/178), Ideal Tourisme, C-36/99, de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003/244), Milk Marque y nacional Farmers-Union, C-.137/00; de 12 de marzo de 1998 (TJCE 1998/48), Djabali, C-314/96; de 8 de noviembre de 1990 Gmurzynska-Bscher, C231/89, de 21 de enero de 2003, Bacardi-Martini y Séller des Dauphins, C-318/00; de 25 de marzo de 2004 (TJCE 2004/76), Azienda Agrícola Ettore Ribaldi, asuntos acumulados C-480/00 a C-482/00, C-484/00, C-489 a C- 491/00 y C-497/00 a C-499/00.

   ²⁸ Sobre este debate, en cuanto al fondo, véase el punto 6.4 de estos comentarios.

   ²⁹ Apartados 43 y 44.

   ³⁰ Esta doctrina fue corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias Martínez Losada y Ferreiro Alvite, como hemos señalado, y actualmente es seguida por nuestros Tribunales.

   ³¹ El INSS, en una primera resolución, de 21 de marzo de 2002, le denegó la prestación por no reunir el período mínimo de cotización para tener derecho a la prestación de jubilación y por no acreditar un año de cotización en España, período mínimo de cotización exigido por el artículo 48.1 del Reglamento 1408/71 para proceder a la totalización de períodos de seguro, pero esta primera resolución fue posteriormente sustituida por otra de 29 de septiembre de 2003, y en esta última únicamente se denegó la prestación por no reunir el período mínimo de cotización exigido por nuestra legislación; véanse los puntos 16 y 24 del asunto Salgado Alonso.

   ³² Las preguntas formuladas, reiteramos una vez más, son las mismas en los dos asuntos comentados y las hemos transcrito en el punto anterior al que ahora, para evitar reiteraciones, nos remitimos.

   ³³ Con mayor extensión, vid. LLORENTE ALVAREZ, A. «Las pensiones de invalidez en los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social», Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid-2003, págs. 223 y ss.

   ³⁴ Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de junio de 1972, asunto 2/72m Murru, Recopilación 1972, págs. 333 y ss. Aunque, como hemos señalado, esta fue la primera vez en que el Tribunal tuvo ocasión de enfrentarse claramente con el tema, ello no es obstáculo para que señalemos que en dos resoluciones anteriores hizo referencia al asunto que nos ocupa, aunque de manera incidental, pero apuntando la misma solución que consolida en la citada sentencia Murru, estas resoluciones anteriores fueron: la sentencia de 5.12.1967, asunto 14/67, Welcher, Rec. 1967, págs. 427 y ss. y la sentencia de 19.12.1968, asunto 19/68, de Cicco, Rec. 1968, pags. 689 y ss.

   ³⁵ Sentencia TJUE de 20.1.05 (Salgado Alonso), apartado 29.

   ³⁶ Sentencia TJUE de 20.1.05 (Salgado Alonso), apartado 30.

   ³⁷ «Un Estado miembro no sólo tiene derecho a imponer un período carencial para causar derecho a una pensión prevista por la legislación nacional, sino también a determinar la naturaleza de los períodos de seguro que pueden tenerse en cuenta a dicho efecto, siempre que, de conformidad con el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71, los períodos cubiertos con arreglo a la legislación de cualquier otro Estado miembro también se tomen en consideración en las mismas condiciones que si hubiesen sido cubiertos de acuerdo con la legislación nacional», Sentencia TJUE de 20.1.05 (Salgado Alonso), apartado 31.

   ³⁸ En concreto, en el apartado 32 de la sentencia comentada se señala « ... el litigio ... no trata sobre los períodos de seguro que se hayan cubierto con arreglo a la legislación de un Estado miembro distinto de aquél en el que se haya solicitado la pensión, sino sobre determinados períodos cubiertos en este último Estado miembro, a saber, el Reino de España, en un momento en que la interesada percibía el subsidio especial por desempleo para mayores de 52 años. A este tipo de litigio no se aplica el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71».

   ³⁹ En este sentido, precisa el Tribunal, «puesto que el artículo 39 CE, que es la norma especial, es aplicable en una situación como la del asunto principal, no procede que el Tribunal de Justicia interprete la norma más general del artículo 12 CE», apartado 37.

   ⁴⁰ Sobre el principio de igualdad de trato en el ámbito de la coordinación comunitaria en materia de Seguridad Social puede consultarse RAEPENBUSCH, S. V. «La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el derecho europeo», Madrid 1992, pp. 227 y ss., donde se llega a afirmar que «... la prohibición de efectuar discriminaciones es absoluta e incondicional, cualquiera que sea la naturaleza o la gravedad de la discriminación», p. 247.

   ⁴¹ Sobre la aplicación del principio puede verse CARRASCOSA BERMEJO, Dolores, «La coordinación comunitaria de la Seguridad Social», Madrid 2004, pp. 83 y ss.

   ⁴² Apartado 34. Esta doctrina fue corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias Martínez Losada y Ferreiro Alvite, como hemos señalado, y actualmente es seguida por nuestros Tribunales.

   ⁴³ Hacer referencia a los puntos 39 y 40 de las conclusiones del Abogado General.

   ⁴⁴ Apartado 36.

   ⁴⁵ Apartado 35.

   ⁴⁶ A este respecto son, si cabe, más elocuentes las conclusiones del Abogado General, que, en sus puntos 42, 43 y 44 señala: «Una discriminación indirecta (encubierta) de trabajadores migrantes requeriría que existiera al menos el riesgo de que la disposición adicional vigésimo octava del TRLGSS produjese efectos (de hecho) especialmente contra los trabajadores migrantes que regresasen a España. Sólo si se puede probar -en su caso, con estadísticas- ese desequilibrio entre trabajadores migrantes y trabajadores que se hayan quedado en España, puede oponerse el artículo 39 CE a una normativa como la disposición adicional vigésima octava del TRLGSS. Sería indiciario de una discriminación indirecta, por ejemplo, que los trabajadores migrantes de vuelta en su país natal sufriesen con mucha más frecuencia el riesgo del desempleo de larga duración que los trabajadores que sólo ejercieron en España. En ese supuesto sería más difícil para ellos llegar a cubrir, por ejemplo, períodos de cotización para pensiones que les falten, y la disposición adicional vigésimo octava del TRLGSS les afectaría más que a los trabajadores que se hubiesen quedado en España. Sin embargo, ni el órgano jurisdiccional remitente ni las partes en el procedimiento han indicado elementos concretos que puedan reforzar la afirmación de que los trabajadores migrantes sufren los consecuencias negativas de la situación normativa española más que las personas que no han hecho uso de su derecho a la libre circulación. En su caso, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar lo necesario a este respecto».

   ⁴⁷ Sólo, por tanto, cuando la legislación bajo la que se cumplió el período inferior al año no conceda prestaciones por períodos de esta duración (art. 48.1, último inciso), y no en todo caso, como quizás pudiera deducirse de las afirmaciones que efectúa el Abogado General en el apartado 52 de sus conclusiones cuando afirma: «El artículo 48 del Reglamento 1408/71 se previó para los casos en que el asegurado cumple los períodos de carencia aplicables (como consecuencia del reconocimiento de períodos cubiertos en el extranjero, pero aun así, la cuantía de la pensión resulta tan escasa (a causa del «principio prorrata») que conduciría al pago de una denominada pensión mínima. Para evitar el coste administrativo en determinar y abonar ese tipo de pensiones se exime a la institución del seguro de pensiones de su obligación de conceder las prestaciones (artículo 48, apartado 1) y serán otras instituciones, en su lugar, las que tengan en cuenta los períodos de cotización (artículo 48, apartados 2 y 3).»

   ⁴⁸ Una consideración similar es la que parece que le llevó al INSS y al INEM a señalar en la instrucción tercera de su Circular conjunta 3/99, de 16 de abril que «las cotizaciones efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 del TR.LGSS, no tienen validez para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de dicha Ley, conforme a lo previsto en su disposición adicional vigésimo octava [-] pero sí deberán tenerse en cuenta, a efectos de lo dispuesto en el artículo 48.1 del Reglamento CEE 1408/71 cuando el interesado solicite la pensión contributiva de jubilación española que le corresponda».