La Ley de Investigación Biomédica: una aproximación crítica a algunos aspectos relacionados con la investigación
| Autor | Federico Montalvo |
| Cargo del Autor | Profesor colaborador de derecho constitucional, Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE) |
| Páginas | 73-98 |
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El 5 de julio 2007 entró en vigor la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica1. Dicha norma supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la regulación de las nuevas posibilidades, retos y enigmas que presenta el avance de la biomedicina. A este respecto, el Preámbulo de la Ley señala que "La investigación biomédica y en ciencias de la salud es un instrumento clave para mejorar la calidad y la expectativa de vida de los ciudadanos y para aumentar su bienestar, que ha cambiado de manera sustancial, tanto metodológica como conceptualmente, en los últimos años. La aparición de nuevas herramientas analíticas ha llevado a grandes descubrimientos que permiten albergar fundadas esperanzas sobre el tratamiento e incluso la curación en un futuro no muy lejano de patologías hasta ahora inabordables". Sin embargo, también se reconoce, y es aquí donde encuentra su fundamento la Ley, que "estos avances científicos y los procedimientos y herramientas ... generan importantes incertidumbres éticas y jurídicas que deben ser convenientemente reguladas, con el equilibrio y la prudencia que exige un tema tan complejo que afecta de manera tan directa a la identidad del ser humano".
Por ello, el mismo Preámbulo dispone que "es necesario disponer del marco normativo adecuado que dé respuesta a los nuevos retos científicos al mismo tiempo
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que garantice la protección de los derechos de las personas que pudiesen resultar afectados por la acción investigadora".
La Ley se inserta dentro de un ya copioso número de normas jurídicas que han ido abordando materias conexas tanto a nivel internacional como nacional. Entre las primeras destaca el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en 1996 y abierto a la firma de los cuarenta y un Estados miembros el 4 de abril de 1997 en Oviedo (por ello, se le conoce con el nombre común de Convenio de Oviedo, que es el que vamos a utilizar en adelante)2. Por lo que se refiere a las de ámbito nacional, podemos citar la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, Ley de autonomía del paciente)3, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de
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garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios4o la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida5.
Otras normas nacionales contienen regulación de la investigación biomédica, pero desde un ámbito estrictamente organizativo, como la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud6.
En definitiva, nuestro ordenamiento jurídico ya contaba con un número importante de normas que regulan determinados aspectos de la investigación biomédica. Sin embargo, la Ley 14/2007 viene a establecer un código bastante completo en un ámbito de la realidad que, o bien carecía de uniformidad, o bien no había sido objeto de regulación hasta la fecha.
El presente trabajo tiene por finalidad un análisis de algunos de los contenidos que se recogen en la Ley, destacando, por un lado, los aspectos que para el autor pueden considerarse positivos de la misma y, por el otro, aquellas cuestiones que son abordadas por la Ley de manera deficiente o ambigua, permitiendo razonablemente presumir que la Ley puede ser un
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cauce para la aparición de nuevos conflictos. En todo caso, anticipamos ya que la aprobación de la Ley nos parece un hecho muy positivo.
La investigación biomédica ostenta una protección constitucional relevante a través del derecho fundamental a la libertad de creación científica que se consagra en el artículo 20.1 b) de la Constitución. Este derecho que constituye una modalidad de la libertad de expresión que se proclama en el artículo 20.1 a) y cuyo contenido es eminentemente negativo, determinando la remoción de todas aquellas medidas o límites que, sin fundamento constitucional, supongan cortapisas tanto a la actividad de investigación en si misma como a la divulgación de dicha investigación. A este respecto, el derecho proclamado en la Constitución ha de comprender necesariamente dentro de su ámbito de protección constitucional tanto la investigación como la difusión de la investigación7.
La libertad de creación científica como modalidad de la libertad de expresión satisface dos fines constitucionales: por un lado, el propio desarrollo de la personalidad del científico. Como ha manifestado con claridad Ronald DWORKIN, el hombre al que no se le permite expresarse libremente es tratado indignamente y vejado, condenándole al aislamiento social y al empobrecimiento espiritual. Por otro lado, la libertad de creación científica satisface también el principio de Estado democrático en la medida que permite la formación de la opinión pública8. La preservación de esta comunicación pública libre sin la cual no hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía de ciertos derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdicción con carácter general de determinadas actuaciones del poder9. Para que el
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ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas10.
La libertad científica goza en nuestra Constitución de una protección acrecida respecto a las de expresión e información, cuyo sentido finalista radica en que sólo de esta manera se hace posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática11.
Por lo tanto, libertad que nos ocupa no es un mero instrumento del estado democrático (garantía de democracia) sino que enlaza directamente con la esencia de la persona. Ello reviste especial relevancia en nuestro debate en la medida que, en ocasiones, se olvida que la investigación científica no sólo constituye una profesión o un hacer, sino que es también un derecho fundamental que encuentra una especial protección en nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 20 de la Constitución y que satisface valores y principios constitucionales sustanciales.
En todo caso, la libertad de creación científica tiene también límites, no constituyendo un derecho absoluto. Resulta interesante destacar la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, 235/2007, en la que se abordan los problemas derivados de la libertad de creación científica que, si bien vienen referidos a un ámbito distinto del que nos ocupa como es el del revisionismo histórico de los crímenes del nacionalsocialismo, pueden resultar de interés para nuestro debate. Para el Tribunal, el principal límite viene constituido, junto a los derechos fundamentales y libertades públicas que consagra la propia Constitución, por la dignidad humana que se proclama en el artículo 10.112.
Sin embargo, el concepto constitucional de dignidad humana es harto complejo, por su carácter eminentemente abstracto, lo que pudiera determinar a la postre que el principal límite a la libertad de creación científica fuera una mera ilusión. DE ESTEBAN y GONZÁLEZ-TREVIJANO consideran que la dignidad puede ser definida de manera provisional como el respeto debido a toda persona, por encima de sus circunstancias propias, y que prohíbe cualquier tratamiento que pueda suponer un menoscabo en el ejercicio
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de sus derechos fundamentales13. Se trataría, para dichos autores, de aplicar a cualquier persona un trato exactamente igual al que desearíamos para nosotros mismos. Estos mismos autores señalan que la dignidad requiere, como mínimo, la aceptación de tres postulados. En primer lugar, que la supremacía del ser humano significa que todos los hombres, por ser personas, tienen que ser iguales en dignidad. En segundo lugar, que el hombre conserva dicha dignidad hasta el mismo momento de la muerte, por encima de cualquier circunstancia, tiempo o lugar. Por último, que al hombre no se le puede sustraer su personalidad, al ser ésta intocable14.
El elemento que dota de contenido preciso al concepto de dignidad humana es el vulnerabilidad. Así, El hombre en cuanto ser digno debe gozar de autonomía de voluntad para decidir sus planes de vida, pero sin olvidar que tras la autonomía se esconde la vulnerabilidad. El ser humano es autónomo, pero también vulnerable, por lo que debe ser protegido en muchas ocasiones por encima de sus propias decisiones. La dignidad tendría, en...
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