Un diálogo crítico con Claus Roxin y su teoría de la autoría
| Autor | Miguel Díaz y García Conlledo |
| Páginas | 5-40 |
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CLAUS ROXIN es un especialista de primera línea en multitud de temas penales (y de proceso penal), destacando sus investigaciones sobre la Parte general del Derecho penal (plasmadas en conjunto en su monumental tratado en dos tomos1, en cuya traducción al español he tenido la fortuna de poder participar). Pero seguramente, si hubiera que elegir el tema en el que más influencia ha ejercido el gran maestro alemán, sería el de la autoría, especialmente desde que asombró al mundo académico y jurídico en general con su monumental Täterschaft und Tatherrschaft2en 1963 (aunque ya había publicado aportaciones brillantes en la materia y son incontables sus trabajos posteriores), monografía jurídico-penal magistral, con nueve ediciones (actualizadas) en alemán (la última de 2015), algo excepcional tratándose de una monografía, y traducción al español3.
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Una de mis principales líneas de investigación ha sido también la autoría, materia en la que me he beneficiado enormemente de las enseñanzas de mi maestro alemán, CLAUS ROXIN, en sus obras y, lo que es un alto privilegio, durante una estancia de investigación de casi dos años bajo su tutela y dirección en el Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Universidad de Múnich al comienzo de mi carrera académica.
Debo advertir sin embargo que centraré mis reflexiones en la autoría y no en la participación, por un lado por no hacer demasiado extenso el objeto de mis reflexiones y, por otro, porque el problema que con mayor profundidad he tratado en materia de participación, el de la distinción entre cooperación (o complicidad) necesaria y complicidad (o cooperación simple o no necesaria), figuras ambas de participación reguladas en los arts. 28, 2ª parte b y 29 CP respectivamente es un problema de, entre otros, el Derecho español (aunque, como es sabido, he recomendado la introducción de una figura de cooperación necesaria en el StGB y en algún otro país en que no existe, y parte de la discusión en torno al criterio del dominio funcional del hecho como caracterizador de la autoría podría relacionarse con la citada distinción) y, por lo tanto, no me parece el tema más adecuado en un trabajo dedicado a confrontar algunas tesis de CLAUS ROXIN. En todo caso, comparto las líneas esenciales de la concepción de la participación de este autor y seguramente nuestras diferencias se deben en buena medida, dado que la participación es un concepto secundario4, a las discrepancias que mantenemos en materia de autoría.
No tiene tampoco sentido dedicar mi trabajo a exponer la teoría de la autoría de ROXIN, pues esta es sobradamente conocida y diversos trabajos suyos5están traducidos a nuestro idioma, además de que resultaría imposible por razones de espacio. Resumidamente, para ROXIN autor es la figura central del acontecer típico, quien (materialmente) realiza el correspondiente tipo de delito, lo que, para la mayoría de los delitos, se concreta mediante el criterio del dominio del hecho: autor es quien, con su actuación, domina el hecho, esto es, decide el si y el cómo del acontecer típico. Ello sucedería de manera diferente en cada forma de autoría: el autor inmediato individual realizaría el hecho típico personalmente por su “dominio de la acción”; el autor mediato lo haría a través de otro que
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actúa como instrumento, mediante el “dominio de la voluntad”; el coautor realizaría el hecho conjuntamente con otro u otros (coautores) en virtud de un “dominio funcional del hecho”. Solo en determinados grupos de delitos, básicamente los delitos de infracción de deber y los (marginales ya) delitos de propia mano, los criterios de autoría serían otros. Por fin, cabe reseñar que, en los delitos imprudentes, para ROXIN, como para la inmensa mayoría de la doctrina alemana, rige un concepto unitario de autor. Los partidarios de la concepción de ROXIN, matices al margen, son legión en el mundo.
Tampoco tiene sentido exponer sin más mi concepción de la autoría, también bastante conocida y plasmada en múltiples trabajos6, y que parte de la idea de que autor es quien realiza el tipo penal, aquel cuya conducta la norma pretende impedir en primer grado o instancia o con mayor perentoriedad o urgencia. Para la mayoría de los delitos (sin descartar otras posibilidades en concretos grupos de delitos) ello se concretaría a través del criterio propuesto por mi maestro español, LUZÓN PEÑA7, y desarrollado sobre todo por él y por mí8(y en los delitos imprudentes por ROSO CAÑADILLAS9) de la determinación objetiva y positiva del hecho: autor es quien con su actuación determina de manera objetiva y positiva el acontecer típico. Esta concepción no llega a ser mayoritaria ni siquiera
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en España, pero cuenta con un número notable y creciente de seguidores dentro y fuera de este país10.
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Entre ambas concepciones existen múltiples coincidencias (hasta el punto de que llegué a tildar la construcción que defiendo como una versión heterodoxa de la teoría del dominio del hecho11, lo que no todo el mundo comparte) y, por supuesto, acepto sin reserva muchísimos de los desarrollos concretos y de sus consecuencias que con especial detalle y brillantez desarrolla el gran penalista alemán (especialmente en materia de autoría mediata). Pero ponerlas de relieve contribuiría poco al debate científico. Sus discípulos (y también todos cuantos le siguen) hemos aprendido de ROXIN que este jamás rehúye la confrontación con otras opiniones, la contemplación crítica de los problemas e incluso la revisión de las propias posiciones. Por ello me parece que puedo honrarle especial-mente resumiendo a continuación, sin afán de exhaustividad, algunas de mis principales discrepancias respecto de sus tesis en materia de autoría para continuar un debate ya de muchos años y para mí muy fructífero con mi maestro alemán. Algunas de estas discrepancias son más conocidas que otras porque las he desarrollado más anteriormente. Algunas apenas las he apuntado hasta ahora12.
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Como indica la dedicatoria inicial, quiero con estas reflexiones rendir un nuevo homenaje a CLAUS ROXIN, del que seguiremos aprendiendo la mejor ciencia del Derecho penal.
Para ROXIN, el autor es la figura central del acontecer típico o de la acción13, mientras que los partícipes serían figuras marginales o personajes secundarios (aunque de posible notable relevancia en él). De entrada, ROXIN no concede a esta idea más que un carácter orientador, a modo de “principio rector” del que no se pueden extraer consecuencias inmediatas y que debe desarrollarse en distintas clases de delitos.
Así enunciada, la imagen de la figura central me parece aceptable, siempre que no se conciba de una manera absolutamente extratípica y la centralidad se refiera a lo que el tipo (acertadamente o no) pone en el centro.
Sin embargo, me parece que, pese a sus declaraciones iniciales, a veces ROXIN enfatiza en exceso (ciertamente nunca como criterio único) en la idea de la figura central14.
Así, en materia de autoría mediata, ROXIN acepta la existencia de supuestos de autor tras el autor15, lo cual me parece correcto, pero implicaría explicar, por ejemplo, la “centralidad” tanto de quien crea en otro un error de prohibición vencible, eliminando o disminuyendo enormemente el umbral de inhibición de este frente a su hecho y dominando así el acontecimiento, como del propio sujeto que actúa (responsablemente) en ese error y es autor por su dominio de la acción. Y, más aún, ¿por qué deja de ser figura central quien es instrumentalizado mediante la creación de un error de prohibición invencible –y actúa por lo tanto típicamente, aunque sin responsabilidad penal por ausencia de culpabilidad? Naturalmente, ROXIN puede contestar que en esos supuestos no se apoya fundamental-mente en la idea de la figura central, sino que sigue una argumentación y fundamentación mucho más sólida y compleja. Y tendría toda la razón.
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En ocasiones la apelación (complementaria, desde luego) a la idea de la figura central es expresa. Así, hablando de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, leemos en ROXIN16: “En el caso del autor de escritorio o mesa de despacho es distinto [sic. a la inducción]: este es la figura central que domina el delito ordenado por él, mientras que, si bien los peones ejecutores son igualmente responsables como autores en virtud de su dominio de la acción, no pueden sin embargo disputar al ordenante su dominio de la voluntad de superior grado resultante del control o dirección del aparato”. Aquí la apelación a la centralidad de la figura del autor de escritorio que da la orden parece importante y reforzada al hablar de los ejecutores como “peones”. Sin embargo, estos son autores, o sea también figuras centrales. ¿Igual de centrales?, ¿cuántos centros hay? Más adelante me referiré de nuevo a este supuesto.
También, por ejemplo, resulta discutible la centralidad de quien induce a un menor o a un niño con madurez en el caso concreto a cometer un hecho típico (para ROXIN aquel siempre es autor mediato), especialmente si la centralidad se contempla de modo extrajurídico. Solo aludiendo a la falta de responsabilidad ex lege del menor puede ROXIN (en mi opinión...
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