El diálogo competitivo

AutorBenilde Rosa Bintanel Gracia
Cargo del AutorLetrada Jefe del Servicio Jurídico de la Universidad de Zaragoza. Profesora Asociada de Derecho Administrativo
Páginas207-221

Page 207

1. - Introducción

El dialogo competitivo193es una de las figuras novedosas introducidas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCPS) (BOE número 261, de 31 de octubre), junto a las de concursos de proyectos, racionalización técnica de la contratación, acuerdos marco, sistemas dinámicos de contratación o las centrales de contratación.

La regulación de esta figura se encuentra contemplado en el Libro III (Selección del contratista y adjudicación de contratos); Título I (Adjudicación de los contratos); Capítulo I (Adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas); Sección 5; Artículos 163 a 167.

El articulado mencionado sigue, en su desarrollo, el contemplado en el artículo 29 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DOUE, de 30 de abril).

Los principios generales de igualdad, transparencia (art. 123), confidencialidad (art. 124), publicidad (arts. 125 y 126) y concurrencia, aparecen de forma expresa y repetida en los cinco artículos que regulan este procedimiento.

Así el principio de publicidad lo encontramos en el art. 165.1 y 3; el de trato igualitario y no discriminación en el art. 166.2 y 167.1 y 3; el de confidencialidad en el art. 166.2; el de concurrencia en el art. 167. 2 y 3. Así mismo y por serles de aplicación las normas contenidas en los arts. 147 a 149, también encontraremos el principio de concurrencia y no discriminación en el art. 147.2.

Page 208

2. - Caracterización

Con este término, el artículo 163.1 define que se entiende por dialogo competitivo, indicando que es un procedimiento en el que el órgano de contratación194dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos; siendo su finalidad, el desarrollo de una o varias soluciones para satisfacer las necesidades de dicho órgano que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

Por lo tanto, estamos ante una indefinición de las prestaciones que conforman el objeto del contrato y como consecuencia de ello ante una situación no habitual en nuestra historia de contratación administrativa que pudiera incluso llegar a plantear un problema de control previo de legalidad.

Este procedimiento no es el que se realizará ordinariamente para las adjudicaciones, ya que el art. 122.2 dispone que lo serán el procedimiento abierto o el procedimiento restringido.

Además, el apartado 2 del art. 163 entiendo que no tiene cabida en el contenido del concepto de caracterización, - "determinar los atributos peculiares de una persona o cosa, de modo que claramente se distinga de las demás"-, cuando dispone que los órganos de contratación podrán establecer primas o compensaciones para los participantes en el diálogo.

En la Directiva, este apartado es el último párrafo del artículo 29, con una mejor técnica normativa que la utilizada en la LCSP, pero lo más importante es que luego parece olvidarse de plasmar cuando y cómo podrán establecerse estas primas o compensaciones, y sobre todo las razones, es decir la motivación que deberá figurar en el anuncio o documento descriptivo, por las que se debe premiar que un candidato participe en el diálogo competitivo.195

3. - Supuestos de aplicación
3.1. - Directiva

El considerando 31 de la Directiva 2004/2008 se ha ocupado de definir algunas de las situaciones que pueden considerarse proyectos particularmente

Page 209

complejos, indicando que: "A los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmente complejos puede resultarles objetivamente imposible, sin que por ello se pueda criticar, definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras y jurídicas que pueda ofrecer el mercado. Esta situación puede presentarse, en particular, en la ejecución de importantes infraestructuras de transporte integrado, de redes informáticas de gran tamaño o de proyectos que requieran financiación compleja y estructurada, cuyo montaje financiero y jurídico no es posible definir con antelación. En la medida que procedimientos abiertos o restringidos no permitan la adjudicación de dichos contratos, es conveniente pues prever un procedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia entre los operadores económicos como la necesidad de los poderes adjudicadores de debatir con cada candidato todos los aspectos del contrato. No obstante, no se debe recurrir a este procedimiento de manera que se restrinja o falsee la competencia, especialmente mediante modificaciones de elementos fundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elementos sustanciales al licitador seleccionado, o implicando a un licitador distinto del que se haya presentado la oferta económicamente más ventajosa".

Así mismo, la Directiva en el artículo 1, apartado 11, determina que: el "dialogo competitivo" es un procedimiento en el que todo operador económico puede solicitar su participación y en el que el poder adjudicador dirige un diálogo con los candidatos admitidos a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, soluciones que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

3.2. - Ley de Contratos del Sector Público

La LCSP señala que este procedimiento podrá utilizarse en el caso de contratos particularmente complejos cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto o restringido no permite una adecuada196adjudicación del contrato (art. 164.1).

Estima que un contrato es particularmente complejo cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para definir, con arreglo a las letras b), c) o d del apartado 3, del artículo 101197, los medios técnicos

Page 210

aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto (Art. 164.2).

El apartado 3 dispone que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se refiere el artículo 11198, se adjudicarán por este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artículo 154 a)199.

Nos encontramos ante contratos y yo añadiría procedimientos complejos ya que, aunque el órgano de contratación deberá definir claramente las necesidades u objetivos, sin embargo no están definidas las prestaciones; es decir no se encuentra capacitado para definir los medios técnicos para satisfacer las mismas, llegando incluso a no estar en condiciones de establecer los mecanismos jurídicos y financieros necesarios para llevarlos a cabo.

Estamos ante una dosis de incertidumbre importante, aunque entiendo que ello no nos puede llevar a pensar, por ejemplo, que en el caso de utilizar el dialogo competitivo para determinar la cobertura financiera, pueda implicar o permitir que la Administración no determine previamente el precio a la licitación del contrato, rigiendo a mi entender la norma general establecida en el artículo 75. 1 de la LCSP, que dispone la exigencia de que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, con la excepcionalidad prevista en el apartado 5 del mismo artículo200.

Page 211

3.3. - Apertura del procedimiento y solicitudes de participación (art 165)
3.3.1. - Preparación de contratos

Creo importante destacar que el texto legal que nos ocupa utiliza novedosamente la denominación de "preparación de los contratos" para referirse al conjunto de actuaciones comprendidas entre la necesidad pública de contratar, hasta la elección de la persona o empresa que va a realizar la prestación, debiendo tramitarse y aprobarse el correspondiente expediente de contratación (art. 93 y 94) en el que deberá incluirse:

  1. Motivación del contrato.

  2. Objeto del mismo.

  3. Incorporación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas. Si el procedimiento elegido es el dialogo competitivo, los pliegos mencionados serán sustituidos por el documento descriptivo201a que hace referencia el artículo 165.1.

  4. Incorporación del certificado de existencia de crédito.

Por lo tanto, aunque la denominación utilizada de apertura del procedimiento podría inducirnos a pensar que el inicio del procedimiento se realiza con el anuncio de licitación en el que se dan a conocer las necesidades y requisitos que estima el órgano de contratación, que se definirán en dicho anuncio o en el denominado "documento descriptivo", parece que el término "apertura" se utiliza como sinónimo de "dar a conocer", por lo que previamente deberá de haberse tramitado y aprobado el

Page 212

correspondiente expediente con las peculiaridades que iremos reseñando al haber elegido el procedimiento de dialogo competitivo.

3.3.1.a).- Actuaciones preparatorias de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.- Mención especial hemos de realizar en relación a estos contratos que han de adjudicarse por el procedimiento de diálogo competitivo.

El art. 118 establece que con...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR