El Diagnóstico Genético Preimplantacional
| Autor | Nora Lloveras - Josefina Sapena |
| Cargo | Titular de la Cátedra de Derecho Privado VI de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. - Titular de la Cátedra Hechos y Actos Jurídicos de la Universidad Americana, Asunción. |
| Páginas | 10-16 |
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La Cámara Federal de Mar del Plata, Argentina1, en el punto 1) de la sentencia que comentamos, dejó sin efecto el punto resolutivo segundo del fallo apelado, y lo suplantó por la siguiente redacción:
"II) Tratándose de una fecundación in-vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público), sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público Tutelar -conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.
2) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior, b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo, c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones sobrantes de las técnicas de fertilización asistida) en los términos del art. 2º de la Ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si lo considerase pertinente;...
Para decidir, el Tribunal expresó distintos argumentos,
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los cuales se pueden presentar en consideraciones de orden ético acerca del diagnóstico genético preimplantatorio (DPI, en adelante) y consideraciones de orden jurídico, sobre los más esenciales, en la forma en que se indica a continuación.
Consideraciones de orden ético acerca del diagnóstico genético preimplantatorio (D.G.P.).
...La técnica de diagnóstico pre-implantatorio propuesta está hoy científicamente avalada. Desde el punto de vista ético, no se está pensando en sacrificar al feto, sino seleccionando un hermano que tendría posibilidades de salvar la vida al hermano enfermo, sin daño para el donante, priorizando el principio de Beneficencia y No Maleficencia. ...
...Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente la realización de la técnica de fertilización autorizada por el a-quo cuando existen en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las críticas que se han ensayado en torno a tales prácticas, que son vistas como una forma de instrumentalización de la persona humana, apoyadas en una especie de filosofía utilitarista. Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realización de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí mismo, entiendo que en el caso particular existen aristas especiales que aconsejan la autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte de los interesados.
En el caso de autos se ha demostrado que este método consiste en la única forma posible y más o menos certera con la que se cuenta en la actualidad como para salvaguardar la vida del hijo de los demandantes de autos. No se trata aquí de un matrimonio que sólo tiene deseos de concebir para satisfacer una expectativa paternal, sino de encontrar una alternativa humanamente viable para poder eliminar las gravísimas secuelas de la enfermedad que padece su otro hijo ya nacido, tal como se da cuenta en estas actuaciones.
Consideraciones de orden jurídico
Exponemos estas consideraciones en agrupamientos, que efectuamos desde la lectura de la sentencia.
Sobre los principios aplicables
...ante la existencia de controversia científica sobre la conveniencia del tratamiento, ....es oportuno recordar que el fin del tratamiento es la cura de un niño, por lo que debe privilegiarse el interés superior del mismo, de conformidad a la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc.22 C.N.)...
Sobre la intervención del Poder Judicial
...El recurrente manifiesta que el Poder Judicial no debe invadir la competencia propia del Poder Legislativo, encargado de reglamentar el derecho constitucional a la salud. Es evidente que en este caso no se está reglamentando el derecho a la salud, sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solución a un conflicto concreto, función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial, por lo que el referido agravio debe rechazarse...
...lo cierto es que la cuestión amerita su tratamiento por parte del Poder Judicial ya que el tema aquí expuesto resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden público, con proyecciones de afectación a intereses generales, por estar comprometido el destino de embriones humanos...La sentencia recurrida, en su punto resolutorio segundo, determina en su parte pertinente: "(..)
Sobre el estatuto jurídico del embrión in-vitro
...deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas formas de vida, y asignarles -frente al vacío legislativo- un status que sea acorde con ello... Entonces, es claro que desde el momento de la concepción (corpórea o extra-corpórea) estamos ante un ser merecedor de la protección jurídica de la Convención Internacional citada, de la propia Constitución Nacional Argentina y de otros Acuerdos Inter-nacionales suscriptos por el Estado Argentino...
...no resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de la concepción para otorgar protección a la vida humana. A lo largo de los últimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello... el debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona, en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente, no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo, ... Subsiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre. ...Y más allá de las disquisiciones científicas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda alguna que el embrión -como tal- debe considerarse en términos de ser humano aunque tal protección no sea tan intensa como otros momentos del decurso biológico de todo un proceso en desarrollo. En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino, debe alcanzar...
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