Determinar lo indeterminado: Sobre cláusulas generales y los problemas que plantean

AutorMaría José García Salgado
CargoUniversidad de Oviedo
Páginas105-129

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Las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados constituyen un desafío importante y un insoslayable banco de pruebas para cualquier teoría del derecho o metodología jurídica que no quiera quedarse en mera especulación abstracta alejada de la realidad, ya que reproducen las tensiones más relevantes que se originan en los distintos ámbitos de reflexión jurídica. En el plano de la teoría del derecho, el estudio de las cláusulas generales desemboca en el eterno problema de la relación entre lo jurídico y lo moral; en el plano de la metodología jurídica son producto de la tensión permanente entre el ideal de la determinación plena y el ideal de la plena adecuación, sea Page 106 en el momento legislativo o en el momento de aplicación de la norma y con ello del también eterno conflicto entre la seguridad y la justicia. Por último, en la teoría del derecho público y del Estado las cláusulas generales y los conceptos indeterminados han forzado a los juristas a construcciones teóricas de orfebrería para ajustar y armonizar, sobre todo, las relaciones del poder ejecutivo con el poder judicial y las posibilidades de control del primero por parte del último 1.

En la primera parte de mi trabajo intentaré una sistematización de las cláusulas generales y los conceptos indeterminados, sus características y diferencias; fijar sus virtudes y defectos como instrumentos de técnica legislativa y los problemas que plantean para la interpretación y aplicación de las normas y las herramientas que han surgido para solucionar esos problemas.

La segunda parte tratará de exponer con más detalle las tensiones contenidas en las cláusulas generales y los riesgos que estas conllevan, desde la perspectiva de la metodología jurídica, y a partir del análisis de la famosa sentencia del Tribunal Imperial alemán de 28 de noviembre de 1923, que utilizó la cláusula de buena fe recogida en el § 242 del BGB para derogar la ley monetaria de 4 de agosto de 1914, que imponía el principio de equivalencia nominal de las obligaciones -Mark gleich Mark- y para proceder a una revalorización de los créditos estableciendo un nuevo cambio de la moneda. La elección de esta sentencia se justifica por la abundante literatura que generó respecto al papel de las cláusulas generales en el Ordenamiento Jurídico y a sus posibilidades y límites de interpretación y porque se dictó en un momento en que en Alemania los temas de metodología jurídica eran objeto de encendida polémica y vivo debate, y los cambios sociales, económicos y políticos, bruscos y constantes, requerían esfuerzos teóricos continuos para tratar de explicarlos e integrarlos. Por último, el uso (y abuso) que el nacionalsocialismo hizo de las cláusulas generales es especialmente esclarecedor y merece ser relatado una vez más.

2. Formas de exteriorización de la indeterminación: cláusulas generales y conceptos indeterminados similitudes y diferencias

La literatura jurídica española acostumbra a utilizar las expresiones "conceptos vagos", "conceptos jurídicos indeterminados" y "cláusulas generales" (aunque esta última es poco frecuente) como sinónimos, para referirse a todo un conjunto de estándares e instrumentos Page 107 normativos como la buena fe, la diligencia del buen padre de familia, las buenas costumbres, el orden público, la nocturnidad, la alevosía, etc. 2. En la literatura jurídica alemana, sin embargo, se distingue habitualmente entre cláusulas generales y conceptos jurídicos indeterminados, aunque no haya acuerdo respecto de cuáles sean los criterios que los diferencian y dependan en buena medida de los presupuestos y necesidades de cada investigación.

La forma de explicar la distinción entre conceptos jurídicos determinados y conceptos jurídicos indeterminados de Walter Jellinek 3 (1913) o de Philipp Heck (1914: 207 y 219) sigue siendo una herramienta útil para moverse por este pantanoso terreno del lenguaje normativo y se ha convertido en un lugar común 4. Los conceptos determinados serían aquellos que permiten contestar con seguridad a la cuestión de si un supuesto queda o no comprendido en su campo semántico (los candidatos positivos y negativos de la filosofía analítica), pudiendo por tanto distinguirse en ellos una esfera de certeza positiva y una esfera de certeza negativa (o lo que Heck llamaba un núcleo conceptual, Begriffskern) 5. En los conceptos indeterminados existiría además la esfera de la duda posible, es decir, permitirían incluir y excluir con certeza determinados supuestos (candidatos positivos o negativos), pero respecto de otros muchos existirían dudas (serían los candidatos neutrales) y no sería posible afirmar de forma tajante si quedan comprendidos o no dentro del concepto 6 (caerían en el Begriffshof, halo del concepto). Todo concepto indeterminado tiene por tanto un grado de determinación, unos candidatos positivos y negativos seguros; lo que lo diferencia de un concepto determinado es que tiene además un mayor o menor número de candidatos neutrales, una zona de penumbra más o menos extensa. En el ejemplo propuesto por Jellinek: una norma de 1908 prohibía a los gitanos viajar juntos en hordas (cuadrillas, bandas, tribus). La norma no dice cuántas personas constituyen una horda. Está claro que un único gitano no lo es y también Page 108 que cincuenta gitanos sí pueden calificarse como tal, pero fuera de esos límites todo son dudas.

Las construcciones de Jellinek o de Heck nos permiten separar, aunque sea con una línea muy fina, los conceptos determinados de aquellos que no lo son, pero dentro del campo de lo indeterminado siguen siendo necesarias algunas precisiones: ¿pertenecen a la misma categoría conceptual "la buena fe" y la "horda"? ¿Tiene sentido distinguir entre "diligencia del buen padre de familia" y "nocturnidad"? ¿Hay diferencias entre "orden público" y "reconocido prestigio y experiencia"? A los primeros conceptos de estos binomios suele, al menos entre los juristas alemanes, considerárselos cláusulas generales. Alos segundos, conceptos jurídicos indeterminados.

La distinción no es pacífica y muchos autores ni siquiera la intentan, pero quienes han tratado de establecerla la consideran necesaria, porque de otro modo no se capta el verdadero sentido de las cláusulas generales y no se pueden abordar correctamente los problemas que ocasiona su existencia (Miquel, 1997: 305).

Las normas no son cláusulas generales sólo por contener algún concepto jurídico indeterminado, sino que, como señala R. Weber, únicamente pueden definirse como cláusulas generales aquellas disposiciones en las que el legislador ha utilizado conceptos para la determinación del supuesto de hecho de un grado tan alto de abstracción y de indeterminación que carecerían de núcleo de certeza en un sentido unívoco y claramente comprobable y sólo tendrían zona de penumbra. Las buenas costumbres, la moral, la buena fe o el orden público carecerían de núcleo lingüísticamente aprensible, de modo que la incertidumbre se extiende al concepto en su totalidad (Miquel, 1997: 304). Expuesta de forma tan tajante es quizá una distinción difícil de mantener (¿cómo no van a existir candidatos positivos o negativos en el concepto de buena fe o de orden público?) pero parece aceptable si con ella se pretende expresar que entre las cláusulas generales y los conceptos indeterminados existe una diferencia importante de grado de indeterminación, o, lo que es lo mismo, que el núcleo de certeza en los primeros es más pequeño que en los segundos y, sobre todo, más inestable (comportamientos que hace no muchos años serían sin duda candidatos positivos del estándar "moral y buenas costumbres" son hoy en día y también sin duda candidatos negativos del mismo estándar).

Otra diferencia entre cláusulas y conceptos es que las cláusulas no regulan supuestos de hecho concretos, sino que cierran la regulación de distintos supuestos de hecho, operan en sectores amplios del ordenamiento 7, indicando a los operadores jurídicos que deben ser Page 109 sensibles a los cambios de valores que en la sociedad se vayan produciendo. Así, contienen una directiva que es potencialmente aplicable a diversas situaciones, sin que, sin embargo, determine su necesaria aplicación a un caso concreto de la vida (Miquel: 304-305), mientras que los conceptos indeterminados sí acostumbran a figurar en supuestos de hecho concretos y es preciso "enfrentarse" a ellos para poder operar con dicho supuesto. Por ejemplo, la cláusula de buena fe en materia contractual recogida por el artículo 1258 del Código Civil opera como una especie de "controlador silencioso" en la mayor parte de los litigios contractuales, ya que para resolverlos se aplican otras normas del ordenamiento que los regulan directamente y sólo excepcionalmente se discute sobre la buena fe. Sin embargo, para nombrar al presidente del Consejo de Estado es necesario que se trate de un "jurista de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado" y en materia de expropiación la necesidad de la ocupación ha de concretarse en "bienes o derechos que sean estrictamente indispensables" y la ley utiliza continuamente expresiones como "necesidad" o "solución más conveniente al fin que se persigue" o "justo precio" 8. En estos casos es imprescindible...

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