El proceso de determinación de la pena en el Código Penal Español vigente: Síntesis de la nueva normativa
| Autor | Norberto J. De La Mata Barranco |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal Universidad del País Vasco (Bilbao-Bizkaia) |
| Páginas | 896-911 |
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Durante los últimos años la legislación penal española ha sufrido, como es sabido, un número importante de reformas que han supuesto la modificación del Código penal de 1995 hasta el momento, cuando se escriben estas líneas, y sin contar correcciones de errores, en ya veinte ocasiones.
Especialmente merecedoras de atención por parte de la doctrina han sido últimamente la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación general del Código Penal, todas ellas, y particularmente la Ley 11/2003, significativas en el ámbito de lo que son las reglas de aplicación de las penas. En la actualidad se trabaja en una nueva, y ambiciosa, modificación del Texto Penal vigente en esta materia, que seguramente derogará buena parte de la normativa a que ha dado lugar el proceso de reforma llevado a cabo especialmente en la Sexta y Séptima legislaturas, pero que el trabajo de la Comisión que lo está llevando a cabo, actualmente ya convertido en Anteproyecto de Ley, adquiera finalmente plasmación legal es algo que está por ver y cuál pueda ser el sentido final del texto que finalmente se apruebe, de ser así, tras su paso por el Parlamento, es una incógnita. En todo caso, no parece que las posibles modificaciones que se operen en el Código vayan a suponer una vuelta a la normativa previa; se superpondrán a muchas de las ya vigentes, con lo que, prescindiendo de consideraciones de Política criminal, no tendremos sino una reforma más que añadir al proceso de reforma de lo que fue el Texto de 1995, paradigma de exceso legiferante.
En estas líneas, escritas como contribución al Homenaje que se le brinda al Profesor Serrano, lo que pretendo es únicamente sintetizar cuáles han sido hasta ahora las reformas más importantes de la normativa vinculada de una u otra forma a lo que es el proceso en sí de «determinación de la pena», de la que en su sentido más estricto se ocupa el Código en los artículos 61 a 79, que son los que en el Capítulo II, Secciones 1.ª y 2.ª del Título III del Libro I dedicado a las penas, Page 896 se encuentran bajo la rúbrica «De la aplicación de las penas», comparando la normativa vigente -tras la interpretación que de ella, pasado ya un tiempo desde su entrada en vigor, han hecho numerosos autores, la Jurisprudencia o la propia Fiscalía en Consultas como la 2/2004 o Circulares como la 2/2004 y la 1/2005, por ejemplo- con la que existía antes de que en 1998 se iniciara el proceso de modificaciones legales y describiendo cómo también en esta sede, al igual que en tantas otras, puede observarse el mayor rigor, en cuanto excesiva severidad, que caracteriza al conjunto normativo surgido de dicho proceso.
Ahora bien, hay que recordar que, en nuestro modelo actual, el camino a recorrer por los Tribunales hasta llegar a la imposición de una pena concreta transcurre a través de tres momentos esenciales. La alteración de los preceptos que de una u otra manera inciden en cualquiera de ellos afectará entonces obviamente a la pena a aplicar al responsable de una infracción penal.
Así, y en primer lugar, la que incida en el de determinación del marco legal abstracto o genérico, fase en la que el Juez se limita a subsumir los hechos en el precepto que entiende aplicable, en un proceso interpretativo de éste, y en la que lo que es en sí la determinación de la pena se encuentra todavía en la etapa de previsión legal del marco genérico que corresponde a cada conducta delictiva, pero condicionada ya por éste como punto de partida para la aplicación de las nuevas reglas del Libro I.
En segundo lugar, la que afecte al momento de concreción legal de la pena que corresponde imponer en función de las variables previstas legalmente en torno a la ejecución delictiva, la diferente participación, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad o la cuestión concursal, fase judicial de concreción legal de ese marco en función de las previsiones normativas establecidas más o menos taxativamente, fase de individualización legislativa de la pena, fase de determinación del marco legal de la individualización judicial o fase de determinación judicial de la pena, como se prefiera, que es en la que aquí más interesa detenerse.
Y, en tercer lugar, la que afecte a la tercera fase de ya casi estricta individualización judicial de la pena absolutamente concreta o definitiva, exacta, que ha de imponerse -dentro de ese marco legal ofrecido por el legislador y seleccionado con base en los criterios legales por el Juzgador- por ser la más adecuada al supuesto puntual, tarea que se encomienda a los Tribunales, si bien a partir de criterios que también se pueden fijar normativamente.
Por ello, y para juzgar en qué medida las nuevas reglas de determinación de la pena, en toda su complejidad, van a variar, realmente -y en qué medida- la pena final a imponer al responsable de un hecho delictivo, tras la individualización concreta que lleve a cabo el Tribunal que lo juzga, es necesario tener en cuenta todo el proceso que conduce a ella, prescindiéndose en estas reflexiones únicamente -salvo puntuales referencias-, y a pesar de su indudable trascendencia en cuanto a lo que implica la imposición de la pena, del articulado relativo a las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y la libertad condicional, así como de cualquier referencia a las modificaciones habidas en los Títulos del Código relativos al resto de consecuencias del delito: medidas de seguridad, responsabilidad civil o consecuencias accesorias. Page 897
De la profusa legislación modificadora del Código Penal de 1995, tan sólo la Ley Orgánica 3/2002, en materia de delitos relativos al servicio militar y a la prestación social sustitutoria -siguiendo la línea que se avanzaba en la Ley Orgánica 7/1998, sobre la misma materia, que redujo la gravedad de las penas para estos delitos-, y la Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio, de derogación de los antiguos arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis, tienen claro contenido despenalizador.
Puede observarse parcialmente este sentido también en la Ley 15/2003, en relación a la nueva regulación de los delitos de fraude fiscal o de abuso de información privilegiada, que eleva de forma sustancial las cuantías que delimitan la existencia de delito de la mera infracción administrativa y en consecuencia restringe el ámbito de intervención penal. No, en cambio, en relación a las cifras que en los delitos patrimoniales permiten distinguir el delito de la falta, que únicamente actualizan las cantidades que se fijaron en 1995. Llama la atención a este respecto -no tanto, en realidad, si se atiende el sentido políticocriminal de la reforma- que la despenalización surja en el ámbito de una delincuencia más económica que estrictamente patrimonial y no, al menos también, en ésta, donde cuando se actúa atenuando las consecuencias de la infracción penal -así, en la disminución de la pena en el delito de estafa del art. 249, decisión a la que no se ha prestado mucha atención doctrinal-, se hace en delitos en los que también puede entenderse presente de alguna manera el componente -es cierto que más desde una perspectiva criminológica que dogmática- socioeconómico, al menos en sentido amplio.
Con esas excepciones, el resto de las reformas del Código Penal, desde la primera norma que modifica el Texto de 1995 -la Ley Orgánica 2/1998, de 15 de junio-, siempre han tenido, en su conjunto, un contenido incriminador.
No es que se hayan creado un gran número de nuevos tipos configurados para dar respuesta a nuevas realidades criminológicas, como ocurriera con la importante reforma de 1983 del viejo Código o con el propio nuevo Código de 1995, sino que, sencillamente, en algunos casos se opta por dar respuesta penal a comportamientos para los que hasta entonces se entendía suficiente otro tipo de intervención y en muchos otros simplemente se incrementa el rigor punitivo; es justamente en los tipos ya existentes donde se percibe el fenómeno de la expansión de la intervención penal.
Esto es algo significativo de las reformas, y así se viene recalcando por muchos autores, que no se ha incidido en la característica principal que hasta ahora presidía el fenómeno de la expansión del Derecho penal, la de tratar de abarcar nuevos ámbitos ocupados sobre todo por el Derecho administrativo sancionador, de forma particular en sectores próximos al Derecho socioeconómico, al ámbito de las nuevas tecnologías y a todo lo que tiene que ver con ese concepto de riesgo tan presente en nuestra Sociedad actual.
Sí se ha producido alguna reforma en el ámbito de la delincuencia económica, en sentido amplio, pero es menor, comparativamente hablando. Y lo mismo Page 898 ha ocurrido en el ámbito de los delitos de peligro, tradicional objeto de atención hasta ahora de los diferentes procesos de reforma desarrollados en el ámbito del Derecho comparado en el último cuarto de este pasado siglo. Así, hay novedades, por ejemplo, en el nuevo delito...
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