Determinación de la pena

Autor:Luis Roca Agapito
Páginas:307-366
RESUMEN

§ 22. Sistemas legales de determinación de la pena. 1. Concepto y fases de la determinación de la pena. 2. Sistemas de determinación de la pena. 3. Límites genéricos en la determinación de la pena. § 23. El sistema de determinación de la pena del CP español. 1. Cálculo de la pena superior o inferior en grado. Algunos problemas que suscita. 2. División interna de la pena en mitades. 3. Motivación... (ver resumen completo)

 
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§ 22 Sistemas legales de determinación de la pena
1. Concepto y fases de la determinación de la pena

La determinación de la pena, en sentido estricto, consiste en aquel proceso, en parte legal y en parte judicial, que partiendo de la conminación penal abstracta prevista en la ley para una concreta infracción, termina con la fijación en la sentencia de la clase y duración de la pena concreta aplicable al culpable de esa infracción1.

La individualización de la pena se puede decir, en efecto, que comienza ya en los preceptos de la Parte Especial del CP, pues en ellos se contiene un silogismo de carácter general que luego la sentencia se encarga de concre-Page 308tar en un hecho real. Cuando la sentencia es condenatoria, la consecuencia jurídico-penal más importante es la imposición de una determinada pena.

En sentido amplio, la determinación de la pena se podría decir que es un proceso de adaptación que se inicia con la descripción típica de la ley y concluye con la ejecución de la pena efectivamente impuesta. Desde la aportación de Saleilles, suele distinguirse en este proceso entre una individualización legal, una individualización judicial y una individualización penitenciaria.

a) La individualización legal viene determinada por el establecimiento en la norma, con carácter general y abstracto, de la pena correspondiente a cada una de las infracciones en particular.

b) La individualización judicial es la realizada por el juzgador, que debe determinar la clase de pena y su duración. Salvo en los casos en que la pena constituye una magnitud invariable, es decir, está absolutamente determinada en la ley (por ejemplo, el caso de la pena de muerte), el juez dispone de un repertorio de penas posibles, entre las que opta en función de criterios establecidos en la propia ley.

c) La individualización penitenciaria se lleva a cabo por los funcionarios encargados de la ejecución de las penas privativas de libertad, únicas adecuadas para esta actuación individualizadora. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la actividad de la Administración se encuentra sometida, como no podía ser de otro modo en un Estado de Derecho, al control judicial. En particular, dicho control lo ejerce el Juez de Vigilancia Penitenciaria (infra § 39).

La primera fase pertenece más bien al estudio de la Parte Especial del Derecho penal. La tercera fase se estudiará más adelante al exponer la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad (infra §§ 31 ss.). En este momento nos vamos a ocupar de la segunda fase, centrada en la individualización judicial de la pena en la sentencia (infra §§ 23 y 24).

2. Sistemas de determinación de la pena

Este proceso de individualización puede ser unas veces muy sencillo, otras muy complicado. Será muy simple cuando el precepto que se ha consi-Page 309derado infringido prevea solamente una pena única e indivisible. Sin embargo, en la actualidad resulta poco frecuente encontrarse un supuesto como este. Lo normal es que la pena prevista sea divisible y esté acompañada además de otras. Por ello, el Juez debe realizar ese proceso de determinación que, en ocasiones, se deja a su libre arbitrio, pero que en otras debe obedecer a criterios legales más o menos estrictos.

En principio, por tanto, se podría hablar de dos grandes sistemas de determinación de la pena: por un lado, el sistema de arbitrio judicial, y por otro, el sistema de determinación legal de la pena.

El sistema de arbitrio judicial fue el que estuvo vigente durante el Antiguo Régimen. En él los jueces podían imponer las penas que les parecieran convenientes, lo cual produjo grandes abusos contra la libertad de los ciudadanos. Y aun en aquellos momentos en que el arbitrio se otorgó para sustraer a los reos de las penas que el pueblo rechazaba por su dureza, dicha facultad se empleó con frecuencia en defensa de intereses personales o de clase. Por ello, el movimiento reformista nacido de la Ilustración propugnó un sistema diametralmente opuesto: la supresión de la arbitrariedad de los jueces.

En este momento histórico, la teoría de la división de poderes y de la supremacía de la ley condujo a la exigencia de la completa sumisión del juez a la ley. El Juez era esclavo de la Ley y ésta debía establecer taxativamente la pena a imponer en cada caso para evitar que los individuos pudieran sufrir un rigor desigual, basado en motivaciones políticas o personales del juzgador. Este pensamiento encontró fiel reflejo en el CP francés de 1791 que establecía una cantidad exacta de pena para cada infracción, sin posibilidad de flexibilizarla.

Así nació el sistema de determinación legal de la pena. Sin embargo, pronto se observó que las fórmulas generales de la ley no eran capaces de abarcar el sinfín de aspectos y matices que se dan en cada supuesto concreto. Como es sabido, el principio de igualdad no significa únicamente tratar lo igual por igual, sino también tratar lo desigual de modo desigual. Tan injusto es tratar lo igual de modo desigual, como lo desigual por igual. Por ello, se buscó un sistema intermedio, equidistante entre el libre arbitrio y el estricto legalismo. Para conseguir este propósito el CP napoleónico de 1810 estableció para cada delito una pena comprendida entre un máximo y un mínimo, y luego permitía el arbitrio judicial dentro de ese marco legal.

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Este criterio sería el que luego se adoptaría por la inmensa mayoría de las legislaciones europeas.

La lógica evolución de este sistema determinó la introducción en los textos penales de escalas de penas, para facilitar el juego de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuantes o agravantes), y la división de la pena en grados (mínimo, medio y máximo), para que el juez la aplicase en uno u otro según la concurrencia de circunstancias de uno u otro signo. La parte del CP que regulaba la dosimetría penal ha sido denominada por Ramiro Rueda como la «parte artística del Código».

Conviene tener muy presente que el Derecho penal no es una disciplina matemática, que no puede alcanzar soluciones exactas, pues se mueve en una esfera de valoraciones. Solamente pueden alcanzarse resultados de aproximación. Por ésta y también por otras razones de mayor calado, surgió un importante movimiento de reacción frente al criterio tradicional de predeterminación de la pena en la ley, defendiéndose por la Escuela Positiva italiana, y encontrando algún eco en países anglosajones y escandinavos, el sistema de la sentencia indeterminada [supra § 2.3.b)].

Con este sistema la duración de la pena se determina con posterioridad a la sentencia. La sanción se equipara así a un tratamiento médico o educador que debe durar todo el tiempo necesario, y cesará cuando el sujeto se encuentre corregido y socialmente recuperado, prolongándose mientras aquél represente un peligro para la sociedad.

El sistema de indeterminación de la pena presenta dos variedades:

a) La sentencia relativamente indeterminada señala un máximo y un mínimo, sólo un máximo, o simplemente un mínimo. Antes del mínimo no es posible conceder la libertad al condenado; cumplido el máximo, el penado no puede ser retenido en el establecimiento penitenciario. En consecuencia, la facultad de aumentar o disminuir la pena solamente se ejerce entre ciertos límites, lo que otorga ciertas garantías al sujeto que la sufre. Sin embargo, este sistema, por lo que puede representar de atentado a los derechos individuales, ha suscitado las críticas de la doctrina.

b) Mucha menor difusión ha alcanzado todavía el sistema de la sentencia absolutamente indeterminada. En este caso, el juez se limita aPage 311 designar La dase de pena suprimiendo toda indicación sobre su duración. La determinación de la misma se convierte en una facultad exclusiva de la Administración penitenciaria, con un riesgo todavía mayor para los derechos del penado.

3. Límites genéricos en la determinación de la pena

Toda individualización se encuentra inexorablemente sometida a dos tipos de limitaciones:

a) Por un lado, se encuentran las garantías que se derivan del principio de legalidad. Según este principio la ley no puede abandonar totalmente la determinación de la clase y medida de la pena al juzgador o a la Administración penitenciaria. La garantía penal y de ejecución del principio de legalidad así lo impiden.

b) La segunda limitación se deriva de la necesaria colectivización de los medios y de las técnicas de ejecución. Se trata de una limitación de tipo práctico, pues no resulta posible construir un establecimiento penitenciario para cada preso o grupo de presos. Ello ha supuesto que el...

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