Determinación notarial del derecho
| Autor | Ricardo Dip |
| Páginas | 47-51 |
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Determinar el derecho es determinar lo justo concreto, o sea, lo que es concretamente justo en un caso dado97. Corresponde a lo que se ha denominado, alguna vez, aplicación del derecho a un caso, individualización del derecho98, discrecionalidad de carácter supletorio o complementario99, adaptación de la norma al caso100, o incluso concreción del derecho101, lo que muestra, de forma patente, un ir más allá de la mera consideración de la norma jurídica abstracta o incluso de los principios universales.
El término «derecho» es análogo102, por proporcionalidad propia103, no faltando, sin embargo, quien lo clasifique en la esfera de la analogía
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de atribución104, aunque no deba desconsiderarse el hecho de que, en las situaciones singulares, el analogado principal (la res iusta) no es causa, sino, sí, efecto, de un analogado secundario (la ley): siquiera cabría, en este contexto, pensar en la transposición designativa del fin (o mejor, de la ratio intentionis o ratio inris) —que es el bien común, no la res iusta.
Puede, con todo, por añadidura, identificarse, en cuanto al mismo término «derecho», una analogía intrínseca, p. ej., en la aproximación relativa entre derechos estatales y no estatales105, y una analogía metafórica —la «metáfora geométrica» del derecho como oposición a izquierdo o antónimo de torcido106—, dando lugar a la figura, transpuesta a los campos ético y jurídico, de la rectitud de las conductas107, verticalmente (i. e., en relación con un fin superior), o de su equidad o isonomía, en el plano horizontal. Pues bien, la equidad corresponde a la órbita de los casos que solo raramente se contienen del mismo modo en el ámbito de la rectitud vertical del derecho, que los abarca de manera analógica108. Es que la infinidad de
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los singulares no puede aprehenderse por la razón, de suerte que cabe a la experiencia reducir
(...) los infinitos singulares a algún número finito de casos que se repiten con mayor frecuencia, y cuyo conocimiento es suficiente para constituir prudencia humana
109.
De ahí que la rectitud vertical del derecho exija el concurso de la prudencia para, con equidad, realizarse la res iusta.
Por el término «derecho» se designan varios predicables unidos mediante relaciones causales, de modo tal que uno de los conceptos (prius analógico o primer analogado) es el fundamento real y verbal —vale decir, connotativo y de designación— de los demás correspondientes términos análogos (analogados secundarios).
Bien se vislumbra, inicialmente, que la conceptualización de «derecho» es referible al uso lingüístico de esa palabra110, cabe decir, a la historia de ese uso111, o, más allá, a su significación vivida y experimentada por los pueblos112, descubriendo su logos o numen real en la experiencia de sus actantes,
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de sus conductas, de los hechos jurídicos, de las normas de derecho, etc. Con lo cual se pone de manifiesto que la idea de «derecho» no es innata, sino que fructifica a partir de la experiencia humana113, ni fue idealizada a partir de la solo facultas cognoscendi, sino que se ha recogido de la concreta vida política.
La determinación notarial del derecho consiste no solamente en elegir una norma aplicable a una situación singular dada, sino en la elección de esa norma como discernimiento de un orden teleológico en un caso, hic et nunc, en que se descubre un bien concreto que ha de obrarse o un mal, también concreto, que ha de evitarse: «(...) o caso concreto nao é um simples fato», sino que resulta de la conexión entre la norma (que incluye los principios) y la situación de hecho114.
Por eso, la experiencia notarial es una...
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