Para que el derecho no se detenga a las puertas de los CIE. Análisis del régimen jurídico del internamiento de extranjeros

Autor:Margarita Martínez Escamilla
Cargo:Catedrática de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid
Páginas:253-281
RESUMEN

I. Introducción.–II. La peculiar naturaleza jurídica del internamiento de extranjeros.–III. La autorización judicial del internamiento: ¿una auténtica garantía? –IV. La normativa sobre la ejecución del internamiento.–V. Centros de Internamiento: agujeros negros del Estado de Derecho: 1. La custodia y gestión... (ver resumen completo)

 
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I Introducción

El presente1 artículo tiene por objeto analizar una figura jurídica y una realidad tan desconocida como la privación de libertad que prevé la Ley de Extranjería para personas que no han cometido ningún delito, sino que tan sólo han entrado o residen en nuestro país de forma administrativamente irregular. Se trata probablemente de la figuraPage 254jurídica que más tensiona los principios de nuestro Estado de Derecho y un magnífico termómetro para medir el grado de deterioro de la actuación pública en cuanto al respeto a los derechos humanos.

Pocos días antes de que este trabajo fuera enviado a la imprenta, se produjo la aprobación de la última reforma de la Ley de Extranjería 2, que ha modificado algunos aspectos del internamiento. Estas modificaciones definitivas sólo han podido ser recogidas en notas al pie, si bien en el texto se da cumplida cuenta del polémico y contestado proceso de reforma ya culminado, durante el cual muchas personas y colectivos sociales han luchado por que no restringieran aún más los derechos fundamentales de los migrantes y para que el Derecho no se detenga a las puertas de esos infames lugares llamados CIE (Centros de Internamiento para Extranjeros) 3.

II La peculiar naturaleza jurídica del internamiento de extranjeros

De acuerdo con la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEx o Ley de Extranjería), son varias las situaciones que pueden deparar la privación de libertad del extranjero y su ingreso en un Centro de Internamiento4. El supuesto regulado con más claridad es el del extran-Page 255jero que comete alguna infracción administrativa susceptible de ser castigada con la sanción de expulsión, como por ejemplo, hallarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización [art. 53 a) LOEx]. En estos casos, como veremos con más detenimiento, puede decretarse el internamiento del extranjero como medida cautelar en el marco del procedimiento sancionador. Pero también puede acordarse el internamiento en los supuestos de devolución, que proceden cuando el inmigrante que ha sido previamente expulsado contraviene la prohibición de entrada o cuando pretende entrar ilegalmente en nuestro país (art. 58 LOEx). Por su parte, se utiliza el término retorno para los rechazos en frontera (art. 60 LOEx). En los supuestos de devolución y retorno, en los que no es necesario incoar un expediente de expulsión para deportar al extranjero, si la salida de España no fuera posible durante las setenta y dos horas de la detención policial5, se establece también la posibilidad de internamiento6.

Cada una de estas figuras tiene sus peculiaridades, aunque todas ellas coinciden en la posibilidad de internar al extranjero con la finalidad de asegurar la salida de nuestro país. No obstante, para no perdernos en particularidades me referiré normalmente a la posibilidad regulada con mayor pormenor: el internamiento como medida adoptada en el marco de un procedimiento sancionador con el fin de asegurar la ejecución de una eventual sanción de expulsión, si bien la mayoría de las consideraciones que se realicen también resultan aplicables al internamiento como medida asegurativa de la devolución o Page 256del retorno, sobre todo aquellas referidas los problemas jurídicos y materiales de los Centros de Internamiento.

Así, un extranjero en situación irregular puede ser detenido por la policía y serle incoado un expediente sancionador susceptible de concluir con la sanción de expulsión. El instructor del procedimiento, si lo estima pertinente y prevé que la expulsión no podrá verificarse en el plazo de las setenta y dos horas de detención policial, puede solicitar al juez competente –el Juez de Instrucción del lugar donde se produjo detención– que autorice el ingreso del extranjero en un Centro de Internamiento mientras se tramita el expediente sancionador. Dicho internamiento no puede superar los cuarenta días, al término de los cuales el extranjero habrá de ser puesto en libertad aunque no haya recaído la sanción de expulsión o ésta no se haya podido ejecutar.

La primera peculiaridad sobre la que conviene llamar la atención, es sobre la naturaleza jurídica del internamiento. El internamiento de extranjeros formalmente no es una sanción. No es una sanción penal, pero tampoco es una sanción administrativa. Cuando dicha medida se adopta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, su naturaleza es la de una medida cautelar consistente en la privación de libertad que tiene por finalidad asegurar la ejecución de la eventual sanción administrativa: la salida coactiva del territorio nacional7. El equivalente al internamiento en el proceso penal sería la prisión preventiva, y no deja de llamar la atención el hecho de que se pueda privar de libertad a una persona para asegurar una eventual sanción administrativa –la expulsión– impuesta no por la comisión de un delito, sino por una infracción de naturaleza administrativa cual es, por ejemplo, la estancia irregular en nuestro país. Tal posibilidad no puede sino generar una serie de dudas.

La primera gran duda es si el internamiento de extranjeros no vulneraría el artículo 25.3 de la Constitución en cuanto establece que «la Administración civil no podrá imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad». Hay autores que niegan esta vulneración con el argumento de que el internamiento que estamos analizando es una medida cautelar y no una sanción propiamente dicha, tal y como exige el mencionado precepto8. No comparto este argu-Page 257mento por su carácter excesivamente formal. Una interpretación del artículo 23.5 CE acorde a su fin, que no es otro que la protección del derecho fundamental a la libertad, aconsejaría no excluir de su ámbito las medidas cautelares privativas de libertad. Las razones para impedir que la Administración civil pueda imponer sanciones que supongan la privación de libertad existen igualmente y probablemente cobran mayor fuerza para prohibir que pueda decretar medidas cautelares privativas de libertad. Entiendo, pues, que no cabe excluir las medidas cautelares del ámbito de protección del artículo 25.3 de la Constitución.

Fue otro el argumento utilizado por el Tribunal Constitucional para negar que el internamiento previsto en la Ley de Extranjería vulnerase dicho precepto. El que sea un juez quien, a petición de la Administración, dicte el Auto de internamiento, permitió al Tribunal Constitucional, en su Sentencia 115/1987, declarar que, sin perjuicio del carácter administrativo de la expulsión, la decisión acerca del internamiento es una decisión judicial y que, por lo tanto, no vulneraría el artículo 25.3 de la Constitución, en cuanto establece que «la Administración civil no podrá imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad».

Nótese cómo el Tribunal Constitucional concibe en esta resolución el artículo 25.3 como una garantía relativa al órgano que decreta la privación de libertad –poder judicial versus administración– y no como una garantía por razón de la materia –ámbito penal versus derecho administrativo–9. No es éste el momento de abordar con mayor detenimiento la, sin duda compleja, cuestión del significado y alcance de la garantía constitucional consagrada en el artículo 25.3 CE. Baste lo apuntado y la necesaria precisión de que la declarada constitucionalidad del internamiento en relación con dicho artículo no eclipsa la extraña naturaleza jurídica de esta figura en cuanto permite suspender un derecho tan básico como la libertad ambulatoria para asegurar la ejecución de una eventual sanción de naturaleza administrativa: la expulsión, que incluso puede llegar a no imponerse por estar prevista de forma alternativa junto a la sanción de multa. Esto genera, no sólo dudas acerca de la legitimidad ética y jurídica del internamiento, sino también dudas acerca de su constitucionalidad, no desde la perspectiva del artículo 25.3, sino desde el prisma del propio artículo 17 de laPage 258Constitución en cuanto consagra el derecho a la libertad, cuya privación ha estar supeditada al principio de proporcionalidad.

La conceptuación del internamiento, al menos formalmente, como una medida cautelar es una conclusión que no ha de perderse de vista pues de ella habrán de extraerse importantes garantías, como por ejemplo la no procedencia del internamiento cuando resulte altamente improbable que la expulsión pueda llevarse a efecto. Tampoco ha de perderse de vista el carácter excepcional de la medida de internamiento, pues como ya subrayaba el Tribunal Constitucional en la referida STC 115/1987, «este carácter excepcional exige la aplicación del criterio hermenéutico del favor libertatis, lo que significa que la libertad debe ser respetada salvo que se estime indispensable la pérdida de libertad del extranjero por razones de cautela o prevención» (FJ 1.º) 10. A estas características me referiré con algo más de detenimiento en el epígrafe siguiente.

Pero antes de analizar estas cuestiones, no puedo sino poner de manifiesto el temor fundado de que el internamiento de extranjeros pueda...

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