La desviación de poder en el ámbito urbanístico
| Autor | Jaume Margarit Caballé |
| Cargo | Técnico de Administración General Ayuntamiento de Castellbisbal |
La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al derecho1. Para conseguirlo, la Administración viene imbuida de ciertas prerrogativas exorbitantes que la sitúan en un nivel superior al de los ciudadanos a los cuales tiene que servir, atribuyéndosele el ejercicio de ciertas potestades para lograr las finalidades públicas que tiene que satisfacer. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquellos2, bajo sanción de nulidad de aquellos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la Desviación de Poder3.
El control de la legalidad de la actuación administrativa, y también del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, es exclusiva de los jueces y tribunales, y así viene reconocido en la Constitución4. Serán estos jueces y tribunales quienes, mediante sentencia, podrán anular las manifestaciones de la actuación administrativa que infrinjan el ordenamiento jurídico, o que supongan Desviación de Poder5.
La Desviación de Poder, como vemos, es una determinada infracción del ordenamiento jurídico que se sanciona con la anulación del acto o la disposición que incurren en ella. Y es la propia Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la que nos ofrece su definición en su artículo 70.2.II6, de la siguiente manera: Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.
La Desviación de Poder consiste, pues, en el alejamiento de los intereses generales a los cuales la Administración Pública viene obligada a servir en sus actuaciones; en definitiva, el alejamiento del fin que justifica el ejercicio de las potestades y prerrogativas de que dispone la Administración en su actuación.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de señalar las notas características de este vicio de la actuación administrativa: La desviación de poder implica (...) una infracción del Ordenamiento Jurídico que se produce en los actos que, ajustados a la legalidad extrínseca7, están inspirados en consideraciones ajenas al interés del servicio, por lo que la apreciación de este vicio requiere, no ya la simple confrontación con la regla de derecho, de los elementos objetivos del acto, como en la infracción del Ordenamiento Jurídico, sino la investigación de las intenciones subjetivas del agente público, para determinar si existe coincidencia entre el fin contemplado por la Ley y perseguido con la actuación administrativa, que habrá de ser puesto de relieve por esa indagación de los móviles psicológicos de su autor, de su adecuación al fin. STS 08.10.2002 (RJ 2002/10179). También en las de 08.07.92 (RJ 1992\6155), 02.10.90 (RJ 1990\7830) y 13.02.90 (RJ 1990\1310).
La Desviación de Poder se puede manifestar en dos sentidos: por un lado cuando la Administración persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o bien cuando persigue un fin público, pero distinto del previsto por la norma8, por estimable que sea este fin9.
En el primer supuesto (actuación administrativa que persigue un fin privado, ajeno a los intereses generales), en algún procedimiento se ha querido asimilar la desviación de poder a un fraude de ley, pero la jurisprudencia10 ha considerado que, aunque ambos conceptos guardan evidentes semejanzas (mientras que la desviación de poder supone el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, el fraude de ley supone una maniobra evasiva, al amparo del texto de una norma de cobertura, que persigue una finalidad ilícita o contraria al ordenamiento jurídico), en realidad son dos conceptos sustancialmente distintos: por un lado la desviación de poder es una institución típica del derecho administrativo, mientras que el fraude de ley pertenece a la teoría general del derecho y aparece regulado en el artículo 6.4 del Código Civil, dentro del Título Preliminar (aplicable a todo el ordenamiento jurídico), y por el otro por las distintas consecuencias de ambas figuras (en el caso de la desviación de poder de poder supone la anulación del acto administrativo, mientras que en el fraude de ley su consecuencia es la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir).
Así mismo, no han faltado resoluciones que han considerado la desviación de poder como una modalidad de Abuso de Derecho11.
El segundo supuesto (actuación administrativa que persigue una finalidad que, aunque pública, no es la permitida por la norma) debe ser objeto de suma atención, pues no todo error de procedimiento es susceptible de encubrir un fin desviado, ya que la desviación de poder no tiene su residencia en el procedimiento seguido, sino en el fin buscado12. Buen ejemplo lo tenemos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 04.05.0713, que casa y anula la sentencia apelada, en la que el Juez de lo contencioso administrativo entendió que existía desviación de poder en el acto recurrido por cuanto se había seguido un procedimiento inadecuado, el de protección de la legalidad urbanística, tramitado al amparo de la ley urbanística catalana, pero cuya resolución final no acaba por fijar la ilegalidad de las obras, la necesidad de restauración a la situación previa o la imposición de sanciones, sino que prohibía una actividad que nada tenía que ver con el urbanismo y que respondía a una actividad diferente del Consistorio, de control de las actividades, concluyendo que el Ayuntamiento demandado había incurrido en desviación de poder. Pues bien, el Tribunal ad quem, al resolver la apelación, consideró que la norma había sido bien aplicada, puesto que el precepto no sólo sujeta a licencia urbanística los actos de edificación o construcción de obras, sino también los de utilización del suelo, igualmente vinculados a las determinaciones de la Ley, el planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales14.
Finalmente, como corolario de todo lo expresado, y también como resumen de los conceptos que se irán desarrollando a lo largo de este trabajo, transcribo la siguiente cita en la cual se relacionan las notas más características que la jurisprudencia y la doctrina han destacado de la desviación de poder:
Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 16 de marzo de 1999 (RJ 1999\2901), la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 (RJ 1983\4829) y 3 de febrero de 1984 (RJ 1984\613).
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 (RJ 1978\3491).
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no...
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