La desprotección jurídica del embrión humano tras la nueva ley de reproducción humana asistida y la ley de investigación biomédica
| Autor | Eduardo Corral García |
| Cargo | Universidad de Cádiz Avda. de Arcos, s/n - Campus de Jerez 11405 Jerez de la Frontera. (Cádiz) Telf. 956037032 eduardo.corral@uca.es |
| Páginas | 184-200 |
Este trabajo se ha realizado en el marco del Grupo de Investigación SEJ-327 «Contratos y Derecho de familia», financiado por el Plan Andaluz de Investigación, Desarrollo e Innovación, y dirigido por la Dra. Dª Mª Paz Sánchez González, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz.
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El auge de la industria biotecnológica ha colocado en el centro del debate social la relación entre Ciencia, Ética y Derecho; es decir, se vuelve a plantear una vez más si aquello que se puede hacer se debe hacer, y si, por tanto, se debe permitir hacer. Ese debate explica la creciente relación entre Bioética y Derecho, que se ha plasmado incluso en la aparición de una nueva rama jurídica, que sería el Bioderecho1.
No estamos hablando de disquisiciones bizantinas. No. Al menos, en España. Las dos leyes aprobadas en la pasada legislatura sobre cuestiones biojurídicas, cuales son la nueva Ley de técnicas de reproducción humana asistida -Ley 14/2006, de 26 de mayo (LRA), y la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica (LIB), suponen la plataforma legal para que en nuestro país se pueda proceder con todos los parabienes a dos técnicas científicas discutidas y discutibles: la investigación con células madre embrionarias y la clonación terapéutica. En pocas palabras, la supresión del límite de tres embriones in vitro como máximo de embriones a implantar en el útero de la mujer que acude a las técnicas de reproducción artificial Page 185 permite que vuelva a haber embriones sobrantes, considerados como material para la investigación en las poco menos que «milagrosas» células madre embrionarias, a la vez que, como vía alternativa para obtener dichas células, también puede acudirse a la transferencia nuclear, que, como veremos más adelante, es un burdo intento de ocultar que estamos ante una auténtica clonación, procedimiento científico cuya realización no está recomendada por las Naciones Unidas, amén de estar tipificada como delito en el Código penal español de 1995, pero que deja de estar sancionada administrativamente en la LRA.
El debate se plantea en un momento en el que, debido a la multiculturalización que afecta a la Ciencia en general y a las Ciencias de la vida en particular, se está planteando cómo llegar a la formulación de grandes principios anclados en la dignidad humana de toda persona, que nos sirvan, entre otras cosas, para saber qué cosas, pudiendo ser hechas, no deben ser hechas. O, como muy recientemente se ha propuesto, ¿puede existir una ética -y, por ende, una bioética- válida para toda la humanidad, por encima de los credos religiosos?2 Eso serviría para desactivar la acusación recurrente de que la religión entorpece el progreso científico...olvidándose aquellos que formulan tal afirmación de que la ciencia -al igual que la libertad humana- debe tener unos límites, y que la ética derivada de las grandes religiones puede ser un buen punto de partida para la formulación de esos principios bioéticos válidos en todo lugar y para todas las épocas3, comenzando por la nuestra.
El primer escollo a superar es la discusión sobre la existencia de vida humana desde que, tanto por vías naturales como en el laboratorio, el óvulo femenino es fecundado por el espermatozoide masculino. De la respuesta a esa pregunta depende no sólo, como hace ya más 23 años tuvo que planteárselo nuestro Tribunal Constitucional, la calificación ética y jurídica del aborto, sino la consideración del embrión como persona o como cosa, es decir, como un ser digno de protección o como materia susceptible de utilizarse Page 186 como un medio para investigar en el ámbito biomédico4.
Y esa respuesta corresponde a los científicos, no a los juristas. Son los especialistas en Biología molecular y en Embriología humana los que deben proporcionar los datos necesarios para saber si hay vida humana o no desde ese momento de la fecundación, para actuar luego en consecuencia. Aquí no hay prejuicios religiosos de ningún tipo; la investigación en este campo ha ido progresando por sí misma, sin buscar ningún resultado apriorístico.
En contra de lo que anuncio el conocido y polémico Informe Warnock, los últimos descubrimientos permiten afirmar que hay vida humana desde el comienzo del proceso de crecimiento molecular del zigoto. Ello no obsta para que ese ser humano sea totalmente dependiente de su madre hasta su nacimiento, pero estamos ante un proceso en el que no hay saltos cualitativos que permitan hablar de una gradualidad en la vida, que justificaría en última instancia una ley de plazos respecto al aborto, que parece puede ser impulsada por el gobierno español próximamente.
Por tanto, no puede seguirse afirmando que la vida comienza aproximadamente en el día 14 después de la fecundación, momento en el cual suele implantarse el óvulo fecundado en el útero materno, y que automáticamente justifica el concepto de preembrión in vitro en cuanto embrión no implantado que debe ser congelado antes de llegar a esos 14 días de vida, así como la famosa afirmación del Tribunal Constitucional alemán de que la vida comienza a partir del día 14, recogida en la exposición de motivos de la LRA de 1988. La existencia de un ADN distinto al de los progenitores desde el primer instante, la predeterminación del tejido del que van a formar parte las distintas células resultantes del proceso de división celular del zigoto; el diálogo entre el embrión y su madre en forma de producción por parte de ésta de proteínas encaminadas a preparar el útero para que sea el mejor alojamiento posible para el óvulo una vez terminado su viaje por las trompas de Falopio5...son datos que muestran cómo hay un ser humano con vida propia y distinto, por tanto, de la persona de la madre que lo va a acoger en su seno durante nueve meses hasta que pueda vivir por sí sólo fuera del mismo6. Page 187
Ante estos datos científicos, ¿cómo se ha reaccionado en el mundo jurídico? Contrariamente a lo que se pregona en los medios de comunicación, de modo retrógrado. ¿Por qué? Muy sencillo: lo progresista sería admitir esos nuevos descubrimientos sobre los primeros 14 días de la vida humana y abandonar por desfasado e inadecuado el concepto de preembrión...pero no es así como ha actuado el legislador español; es más, ha pasado de incluir dicho concepto en el preámbulo de la LRA de 1988 a considerarlo parte del cuerpo normativo de la LIB7. Por desgracia, así actuó también el Tribunal Constitucional cuando tuvo que afrontar esta cuestión en dos ocasiones: la primera, en el año 1985, cuando tuvo que pronunciarse sobre la despenalización del aborto, estableciendo el estatuto jurídico del nasciturus; y la segunda, cuando tuvo que examinar la posible inconstitucionalidad de la LRA de 1988.
La puerta quedó abierta con la STC 1985\53, que se puede considerar más de veinte años después como el principio de la carrera para desproteger la vida del concebido no nacido. Efectivamente, el que se considere la vida del nasciturus como un bien jurídicamente protegido y no como un ser humano con la misma dignidad que el ya nacido es el hecho que da cobertura a la elección de la madre de poner fin a su vida -y no, como se dice eufemísticamente, interrupción voluntaria del embarazo-; en la reproducción asistida, el que el embrión in vitro tampoco sea considerado persona permite también a la mujer ejercer su «derecho a la maternidad», con independencia de que los embriones no implantados sean posteriormente Page 188 crioconservados o no, sean donados con fines de investigación...o se determine el cese de su conservación, que no es otra cosa que una locución también eufemística para evitar hablar de su muerte.
Aquí está, por tanto, el nudo gordiano. Si hay vida humana desde la fecundación, y con la misma calidad o dignidad hasta la muerte del individuo, todas las demás consideraciones sobran. Si esa vida humana vale lo mismo que la de su madre, ésta no puede decidir su destino. Pero como no ha querido reconocerse la verdad científica, tanto el Tribunal Constitucional como el legislador han tenido que recurrir a la manipulación del lenguaje para permitir, en primer lugar, las prácticas abortivas, y en segundo lugar, las prácticas eugenésicas que utilizan a los embriones in vitro como instrumentos para fines más o menos loables, pero incompatibles con la dignidad de la persona humana, que siempre debe ser considerada como un fin y nunca como un medio8.
La desconsideración del embrión como ser humano se refleja en la segunda decisión del Tribunal Constitucional español acerca del derecho a la vida regulado en el art. 15 de nuestra Constitución. En concreto, la sentencia 116/1999, de 7 de julio, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la LRA de 1988, afirmó que si «el art. 15 CE, en efecto, reconoce, como derecho fundamental el derecho de todos a la vida, derecho fundamental del que, como tal y con arreglo a la STC 53/1985, son titulares los nacidos, sin que quepa extender esta titularidad a los nascituri (STC 212/1996, fundamento jurídico 3º), es claro que la ley impugnada, en la que se regulan técnicas reproductoras referidas a momentos previos al de la formación del embrión humano, no desarrolla el derecho fundamental a la vida reconocido en el art. 15 CE. Por consiguiente, la Ley 35/1988 no vulnera la reserva de Ley Orgánica exigida en el art. 81.1 CE»9, añadiéndose Page 189 en el fundamento siguiente que «ni los preembriones no implantados ni los simples gametos son, a estos efectos, persona humana, por lo que el hecho de quedar a disposición de los bancos tras el transcurso de determinado plazo de...
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