El despido por discapacidad en el Derecho Internacional, Comunitario y Comparado

AutorMiguel Ángel Martínez-Gijón Machuca
Páginas95-133
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Capítulo 4
EL DESPIDO POR DISCAPACIDAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL, COMUNITARIO Y COMPARADO
1. LA DISCAPACIDAD EN LAS NORMAS INTERNACIONALES
1.1 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPA-
CIDAD
Son varios los organismos internacionales que han venido prestando
atención por largo tiempo a la cuestión de la discapacidad y a la in-
tegración de las personas aquejadas de la misma. Se puede decir que
resulta un aspecto habitual en los programas de desarrollo puestos
en marcha a este nivel supraestatal. Actualmente, la norma principal
discapacidad, aprobada por la ONU en 2006222, ratif‌icada por la UE en
2007, y cuya entrada en vigor se produjo el 3 de mayo de 2008.
Se trata de un Pacto Internacional que no ofrece propiamente un con-
cepto de “discapacidad”, pero sí señala dos características del mismo:
a) es un concepto que evoluciona; y b) resulta de la interacción entre
las personas con def‌iciencias y las barreras sociales. De este modo, en-
contramos una def‌inición de las “personas con discapacidad”, calif‌ica-
ble de “abierta”, en cuanto señala que “incluyen a aquéllas que tengan
def‌iciencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su partici-
pación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”. Otros dos conceptos que ofrece el Texto de la Convención
son los de “discriminación por motivos de discapacidad” y “ajustes
razonables”.
Si atendemos a la evolución que se ha dado en la propia ONU para
llegar a tal sentido de discapacidad, entendida como “def‌iciencias físi-
222
Resolución 61/106 de la Asamblea General, 13-12-2006.
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MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA
cas, mentales…”, que se acaba de citar, cabe mencionar los siguientes
elementos concurrentes223:
a) Desde el punto de vista sustancial, se parte de una def‌inición de la
discapacidad ligada a la persona individual para pasar a otra donde se
consideran ínsitos una serie de factores que se encuentran en la socie-
dad como grupo. Así puede verse si comparamos el Texto de la Con-
vención con la def‌inición de “impedido” indicada por la Declaración
ONU de 1975224: “toda persona incapacitada de subvenir por sí misma,
en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o
social normal a consecuencia de un def‌iciencia, congénita o no, de sus
facultades físicas o mentales”.
b) El parámetro “normal” desaparece en la Convención de 2007.
c) La evolución desde “lo individual” a “lo social” pasa por la aporta-
ción, en forma de Documento, que lleva a cabo un ente que forma parte
de la ONU: la OMS225. Se ofrecen así tres conceptos: a) Def‌iciencia; b)
Incapacidad; y c) Minusvalidez; en una especie de camino ascendente
y relacional que culmina en el último –la minusvalidez–, que se def‌i-
ne como “una incapacidad (que es ocasionada por una def‌iciencia, en
cuanto pérdida o anormalidad permanente o transitoria de estructura
o función) que constituye una desventaja para una persona dada, en
cuanto limita o impide el cumplimiento de una función que es normal
para esa persona según la edad, el sexo y los factores sociales y cultura-
les”. Este repertorio terminológico asumido por el Programa Mundial
ONU para los Impedidos226, va a quedar reducido a dos en las denomi-
nadas “Normas Uniformes sobre igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad”227, que son: discapacidad y minusvalía; el
primero, con un contenido esencialmente médico, y el segundo más
social. Se presentan con un carácter más amplio que sus preceden-
tes226, y van a desembocar en la síntesis que ofrece la Convención en la
categoría “personas con discapacidad”.
223
Un estudio más detallado puede encontrarse en CORDERO GORDILLO, V., Igual-
dad y no discriminación…op. cit., pp. 20-29.
224
Resolución nº 3447 (XXX), 9-12-1975.
225
International Classif‌ication of Impairments, Disabilities and Handicaps (ICIDH), Gi-
nebra 1980.
226
Resolución 37/52 de la Asamblea General, 3-12-1982.
227
Resolución 48/96 de la Asamblea General, 4-3-1994.
228 “Con la palabra “discapacidad” se resume un gran número de diferentes limita-
ciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo.
La discapacidad puede revestir la forma de una def‌iciencia física, intelectual o senso-
rial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales def‌i-
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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR ENFERMEDAD/DISCAPACIDAD DEL TRABAJADOR
d) Junto a estos cambios sustanciales, la propia terminología también
experimenta transformaciones: desaparecen por su carácter peyorati-
vo los términos “retrasado mental” e “impedido” de los textos de la pri-
mera mitad de los setenta, que serán sustituidos por “discapacidad” y
“minusvalía”, que, a su vez, de nuevo por cuestiones relacionadas con
las connotaciones de los mismos y por la acentuación de la dignidad
de la persona, se reemplazan por el de “personas con discapacidad”,
de modo que la “discapacidad” termina asumiendo, junto al suyo origi-
nario, el contenido que las Normas Uniformes habían dado al término
“minusvalía”.
1.2. EL CONSEJO DE EUROPA Y EL CAMBIO DE PARADIGMA: DEL MODELO MÉ-
DICO AL MODELO SOCIAL
Paralelamente a la labor de la ONU se sitúa la del Consejo de Euro-
pa229. Su Estrategia sobre Discapacidad (2017-2023) ofrece la siguiente
def‌inición de ésta: “es el resultado de la interacción entre def‌iciencias
individuales y barreras producidas por actitudes y realidades ambien-
tales. La discapacidad puede impedir el pleno disfrute de los derechos
humanos y las libertades públicas, así como dif‌icultar a las personas
con discapacidad que participen efectivamente y de modo igual en la
sociedad. Las personas con def‌iciencias múltiples, complejas e inter-
conectadas, han de hacer frente a barreras adicionales y se encuentran
en mayor riesgo de paralización (“institutionalisation”), exclusión y
pobreza. Las medidas para impedir o remover las barreras existentes
son inversiones necesarias para un desarrollo sostenible y la mejora
de la accesibilidad (…) La negativa a la adaptación razonable o a la
accesibilidad pueden constituir discriminación…”.
A dicho concepto se llega también mediante una larga evolución, en
la que van a inf‌luir claramente la Convención ONU de 2007, muy bien
acogida por el Consejo, así como otros textos de éste y de la OIT. Lo
más sobresaliente es que son los documentos de este organismo –el
Consejo– los que ponen de relieve con más insistencia que la pers-
ciencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio.
Minusvalía es la pérdida o limitación de oportunidades de participar en la vida de la
comunidad en condiciones de igualdad con los demás. La palabra “minusvalía” descri-
be la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno. Esa palabra
tiene por f‌inalidad centrar el interés en las def‌iciencias de diseño del entorno físico y
de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comuni-
cación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en
condiciones de igualdad” (apartados nº 17-18 de la Introducción).
229
Constituido por el Tratado de Londres en 1949, tras f‌inalizar la II Guerra Mundial,
y que integra en su seno a todos los Estados europeos.

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