El despido por discapacidad en el Derecho Internacional, Comunitario y Comparado
Autor | Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca |
Páginas | 95-133 |
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Capítulo 4
EL DESPIDO POR DISCAPACIDAD EN EL DERECHO
INTERNACIONAL, COMUNITARIO Y COMPARADO
1. LA DISCAPACIDAD EN LAS NORMAS INTERNACIONALES
1.1 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPA-
CIDAD
Son varios los organismos internacionales que han venido prestando
atención por largo tiempo a la cuestión de la discapacidad y a la in-
tegración de las personas aquejadas de la misma. Se puede decir que
resulta un aspecto habitual en los programas de desarrollo puestos
en marcha a este nivel supraestatal. Actualmente, la norma principal
de referencia es la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad, aprobada por la ONU en 2006222, ratificada por la UE en
2007, y cuya entrada en vigor se produjo el 3 de mayo de 2008.
Se trata de un Pacto Internacional que no ofrece propiamente un con-
cepto de “discapacidad”, pero sí señala dos características del mismo:
a) es un concepto que evoluciona; y b) resulta de la interacción entre
las personas con deficiencias y las barreras sociales. De este modo, en-
contramos una definición de las “personas con discapacidad”, califica-
ble de “abierta”, en cuanto señala que “incluyen a aquéllas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su partici-
pación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”. Otros dos conceptos que ofrece el Texto de la Convención
son los de “discriminación por motivos de discapacidad” y “ajustes
razonables”.
Si atendemos a la evolución que se ha dado en la propia ONU para
llegar a tal sentido de discapacidad, entendida como “deficiencias físi-
222
Resolución 61/106 de la Asamblea General, 13-12-2006.
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MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA
cas, mentales…”, que se acaba de citar, cabe mencionar los siguientes
elementos concurrentes223:
a) Desde el punto de vista sustancial, se parte de una definición de la
discapacidad ligada a la persona individual para pasar a otra donde se
consideran ínsitos una serie de factores que se encuentran en la socie-
dad como grupo. Así puede verse si comparamos el Texto de la Con-
vención con la definición de “impedido” indicada por la Declaración
ONU de 1975224: “toda persona incapacitada de subvenir por sí misma,
en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o
social normal a consecuencia de un deficiencia, congénita o no, de sus
facultades físicas o mentales”.
b) El parámetro “normal” desaparece en la Convención de 2007.
c) La evolución desde “lo individual” a “lo social” pasa por la aporta-
ción, en forma de Documento, que lleva a cabo un ente que forma parte
de la ONU: la OMS225. Se ofrecen así tres conceptos: a) Deficiencia; b)
Incapacidad; y c) Minusvalidez; en una especie de camino ascendente
y relacional que culmina en el último –la minusvalidez–, que se defi-
ne como “una incapacidad (que es ocasionada por una deficiencia, en
cuanto pérdida o anormalidad permanente o transitoria de estructura
o función) que constituye una desventaja para una persona dada, en
cuanto limita o impide el cumplimiento de una función que es normal
para esa persona según la edad, el sexo y los factores sociales y cultura-
les”. Este repertorio terminológico asumido por el Programa Mundial
ONU para los Impedidos226, va a quedar reducido a dos en las denomi-
nadas “Normas Uniformes sobre igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad”227, que son: discapacidad y minusvalía; el
primero, con un contenido esencialmente médico, y el segundo más
social. Se presentan con un carácter más amplio que sus preceden-
tes226, y van a desembocar en la síntesis que ofrece la Convención en la
categoría “personas con discapacidad”.
223
Un estudio más detallado puede encontrarse en CORDERO GORDILLO, V., Igual-
dad y no discriminación…op. cit., pp. 20-29.
224
Resolución nº 3447 (XXX), 9-12-1975.
225
International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps (ICIDH), Gi-
nebra 1980.
226
Resolución 37/52 de la Asamblea General, 3-12-1982.
227
Resolución 48/96 de la Asamblea General, 4-3-1994.
228 “Con la palabra “discapacidad” se resume un gran número de diferentes limita-
ciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los países del mundo.
La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o senso-
rial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales defi-
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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR ENFERMEDAD/DISCAPACIDAD DEL TRABAJADOR
d) Junto a estos cambios sustanciales, la propia terminología también
experimenta transformaciones: desaparecen por su carácter peyorati-
vo los términos “retrasado mental” e “impedido” de los textos de la pri-
mera mitad de los setenta, que serán sustituidos por “discapacidad” y
“minusvalía”, que, a su vez, de nuevo por cuestiones relacionadas con
las connotaciones de los mismos y por la acentuación de la dignidad
de la persona, se reemplazan por el de “personas con discapacidad”,
de modo que la “discapacidad” termina asumiendo, junto al suyo origi-
nario, el contenido que las Normas Uniformes habían dado al término
“minusvalía”.
1.2. EL CONSEJO DE EUROPA Y EL CAMBIO DE PARADIGMA: DEL MODELO MÉ-
DICO AL MODELO SOCIAL
Paralelamente a la labor de la ONU se sitúa la del Consejo de Euro-
pa229. Su Estrategia sobre Discapacidad (2017-2023) ofrece la siguiente
definición de ésta: “es el resultado de la interacción entre deficiencias
individuales y barreras producidas por actitudes y realidades ambien-
tales. La discapacidad puede impedir el pleno disfrute de los derechos
humanos y las libertades públicas, así como dificultar a las personas
con discapacidad que participen efectivamente y de modo igual en la
sociedad. Las personas con deficiencias múltiples, complejas e inter-
conectadas, han de hacer frente a barreras adicionales y se encuentran
en mayor riesgo de paralización (“institutionalisation”), exclusión y
pobreza. Las medidas para impedir o remover las barreras existentes
son inversiones necesarias para un desarrollo sostenible y la mejora
de la accesibilidad (…) La negativa a la adaptación razonable o a la
accesibilidad pueden constituir discriminación…”.
A dicho concepto se llega también mediante una larga evolución, en
la que van a influir claramente la Convención ONU de 2007, muy bien
acogida por el Consejo, así como otros textos de éste y de la OIT. Lo
más sobresaliente es que son los documentos de este organismo –el
Consejo– los que ponen de relieve con más insistencia que la pers-
ciencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio.
Minusvalía es la pérdida o limitación de oportunidades de participar en la vida de la
comunidad en condiciones de igualdad con los demás. La palabra “minusvalía” descri-
be la situación de la persona con discapacidad en función de su entorno. Esa palabra
tiene por finalidad centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y
de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comuni-
cación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en
condiciones de igualdad” (apartados nº 17-18 de la Introducción).
229
Constituido por el Tratado de Londres en 1949, tras finalizar la II Guerra Mundial,
y que integra en su seno a todos los Estados europeos.
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