Garantías del trabajador frente al despido arbitrario, discrecional o provocado por el propio empresario.

AutorDaniel Toscani Giménez
CargoProfesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València
Páginas97-119

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1. Introducción

Teóricamente, el ordenamiento jurídico laboral español no admite la libre resolución contractual por la mera voluntad empresarial. Siendo necesario en todo caso la concurrencia de una causa legalmente determinada. Con la única excepción del período de prueba, que supone un privilegio excepcional para el empresario para resolver el contrato, sin necesidad de alegar justa causa. Facultad que, por el contrario, ostenta el trabajador, en todo caso, en virtud de la prerrogativa de desistimiento sin causa, esto es, la dimisión, que le reconoce el art. 49.1.d) del ET1.

De este modo, la resolución por voluntad del empresario, a diferencia del desistimiento por voluntad del trabajador, debe ser siempre causal. Esto es, que, formalmente, en nuestro sistema jurídico no se admite la legitimidad de un despido sin causa o despido "ad nutum", sino que se consagra el principio de justificado motivo2.

No obstante, se ha hecho hincapié, como se habrá observado, en el carácter formal o teórico de dicha exigencia. Ello porque, acto seguido, si se analizan los efectos o consecuencias de la falta o carencia de causalidad en el despido, es fácilmente observable que, aun cuando el ET sigue exigiendo la causalidad del despido formalmente, habría que concluir que tal requisito está extraordinariamente suavizado en cuanto a sus efectos y en relación con la legislación anterior. En efecto, ni

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el art. 55 del ET, ni el 108 de la LPL atribuyen la posibilidad de calificar el despido como nulo por la falta de causa. Sino que, por el contrario, como es sabido, dichos preceptos imponen la calificación de improcedencia, entre otros casos, cuando no quede acreditada la causa alegada por el empresario. Con lo cual, aun cuando se llegue a probar que no existe causa legal para poder despedir, al ser la consecuencia la mera calificación de improcedencia del despido, el empresario podrá libremente optar por la rescisión del contrato, con el pago de la indemnización reglada y los salarios de tramitación correspondientes de conformidad con el art. 56 del ET.

Como es sabido, la empresa puede incluso reconocer la improcedencia del despido en la misma carta y lejos de ser sancionada de ningún modo, el ordenamiento jurídico le premia con la posibilidad, en dicho caso, si deposita la cantidad de la indemnización legal correspondiente, de limitar los salarios de tramitación. Incluso puede llegar a suprimir los mismos si se lleva a cabo dentro de las 48 horas siguientes al despido como establece el art. 56.2 del ET. Con las evidentes consecuencias negativas que ello entraña para el trabajador afectado. No sólo en el plano económico, esto es, pérdida de salarios debidos, sino también en el plano de la Seguridad Social. Ya que el art. 209.6 de la LGSS obliga al empresario a ingresar las cotizaciones correspondientes al período de los salarios de tramitación. Cotizaciones que, evidentemente, en estos casos dejará de ingresar el trabajador, con la consiguiente merma a efectos de reunir los períodos de carencia necesarios para causar derecho a las prestaciones y pensiones de la Seguridad Social. Tampoco se encontrará, por ende, en situación asimilada al alta durante dichos períodos.

Por lo tanto, esto es tanto como decir que el empleador tiene derecho a despedir sin causa y que la indemnización legal fijada constituye una mera transacción. Hasta el punto que, al menos a efectos prácticos, podríamos decir claramente lo que ya es un secreto a voces, que el despido ha dejado de ser causal, pudiéndose hablar de un despido libre, pero no gratuito. Esto es, que no hace falta la concurrencia y la prueba de una causa, sino el pago de una indemnización reglada legalmente. Indemnización que ahora precisamente se pretende reducir, de tal forma que sea más barato despedir sin causa, pues lo que se está reivindicando por la patronal es el abaratamiento del despido improcedente, esto es, sin causa.

En efecto, aún cuando se niega por activa y pasiva que se proponga un abaratamiento del despido, ya que la indemnización de los contratos indefinidos ya celebrados no se modificaría y, en todo caso, se presenta como una mejora de la indemnización para los trabajadores temporales, evidentemente, lo que se haría "de facto" es introducir un nuevo binomio. Así, por un lado, se encontrarían los trabajadores con el actual contrato indefinido y con la indemnización más alta, como colectivo congelado, por así decirlo y a extinguir progresivamente cara al futuro y, por el otro, los trabajadores con el nuevo contrato indefinido y con la indemnización más reducida, como modelo estándar que vendría a reemplazar el antiguo contrato. Sin mencionar el hecho de que una gran parte de los trabajadores con contratos temporales, que pretende mejorar la patronal, en torno al 50%, son contratos frau-

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dulentos y que, de todos modos, deberían estar con un contrato indefinido y, por tanto, con la indemnización de 45 días de salario por año de servicio.

Ahora bien, aun cuando y no sin objeciones, se podría admitir dichas consecuencias cuando, aun ostentando cierto fundamento el despido, esto es habiendo indicios de la causa alegada, simplemente no se haya podido probar la misma por falta de pruebas o la necesaria gravedad, etc., no parece admisible el mismo desenlace cuando sea evidente que la causa alegada por el empresario nunca existió. Esto es que la causa sea simulada y, por lo tanto, que el despido pueda ser tachado de ser arbitrario o discrecional y mucho menos, a mi modo de ver, cuando a pesar de que la causa efectivamente existe, haya sido directa o indirectamente provocada por el propio empresario.

2. El despido provocado especial referencia a la ineptitud provocada por el propio empresario

Esto nos lleva acto seguido a plantearnos si es posible un despido provocado. Esto es que el empresario propicie o induzca directamente la causa legalmente prevista para poder llevar a cabo el mismo. Así, por ejemplo, en el mal llamado "test de honestidad" que consiste en introducir a escondidas un billete en la caja para ver si la cajera del supermercado correspondiente reacciona honestamente o no3, pero extensible a otras causas del despido disciplinario. Así, empresario que provoca al trabajador para que le insulte, etc. Entiendo que en el ámbito del despido disciplinario no. Precisamente porque, de conformidad con el art. 54 del E.T., es necesario que el incumplimiento de las obligaciones laborales sea grave y culpable. De tal forma que no debe existir una causa objetiva, ajena a la voluntad del trabajador, que justifique o legitime el incumplimiento laboral del trabajador4. Que es, obviamente, lo que ocurriría en el caso de un incumplimiento provocado o inducido por el propio empresario.

Sin embargo, como es sabido por todos, existen otras causas de despido, denominadas objetivas y entre ellas, especialmente significativa a los efectos que ahora analizamos, cabe destacar la ineptitud sobrevenida. Por lo tanto, cabría preguntarse si el empresario puede provocar dicha ineptitud y aprovecharse de la menor indemnización establecida en estos casos. En definitiva esta causa también se puede traducir en un rendimiento defectuoso del trabajador o, lo que es lo mismo, en una disminución de capacidad laboral del trabajador o del propio rendimiento del mismo5.

Sin embargo, la diferencia con el despido disciplinario consiste precisamente en

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que debe obedecer necesariamente a causas exógenas al trabajador. Así, no sólo no es necesario la nota de culpabilidad, sino que obligatoriamente no debe concurrir6.

Es decir, como destaca algún autor, que no debe haber dolo o imprudencia grave en la disminución del rendimiento7. Por ello, la extinción producida llevará aparejada en todo caso una indemnización al trabajador8.

Ahora bien, precisamente por el hecho de que la ineptitud, como se ha visto, debe originarse por causas exógenas a la propia voluntad del trabajador, esto es que no se requiere el requisito de culpabilidad9; a continuación cabe preguntarnos si esto quiere decir que, ¿siempre que haya una disminución del rendimiento, objetivamente contrastable, en la cual no concurra culpabilidad del trabajador, debe articularse el caso por la vía de la ineptitud sobrevenida Y, en consecuencia, si es posible un despido por ineptitud provocada o inducida por el propio empresario. A mi modo de ver, no. Aun cuando es indiferente la concurrencia de culpabilidad o no del propio trabajador para la aplicación del supuesto en cuestión, como se ha visto, cuestión distinta, siempre a mi juicio, sería la concurrencia de culpabilidad del propio empresario o de un tercero en la disminución del rendimiento o la inhabilidad profesional del trabajador. En efecto, no puede repercutir negativamente en la relación laboral del trabajador la falta de habilitación profesional, por ejemplo, aun cuando este último haya solicitado la renovación de la habilitación correspondiente en tiempo y forma, debido a un retraso injustificado por parte de la Administración pública en la expedición de la titulación. Así por ejemplo, la doctrina judicial ha negado la concurrencia de ineptitud en el caso de trabajador extranjero al que la...

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