La deslegalización, una justificación técnica nacida en los debates doctrinales sobre la delegación legislativa

Autor:Antoni Roig
Cargo del Autor:Universidad Autónoma de Barcelona
 
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CAPÍTULO I.

LA DESLEGALIZACIÓN, UNA JUSTIFICACIÓN TÉCNICA NACIDA EN LOS DEBATES DOCTRINALES SOBRE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA

  1. LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA COMO TRANSFERENCIA DEL PODER LEGISLATIVO

    Antes de entrar a estudiar la doctrina de la delegación legislativa, permítasenos describir una norma ilimitada: la ley francesa. Quizá la mejor formulación de la concepción tradicional del ámbito legal y de su relación con el reglamento en este país sea la sostenida por CARRÉ DE MALBERG. La ley y el reglamento son, ambas, fuentes de Derecho. Sin embargo, son cualitativamente distintas, pues el derecho que emana de ambas no tiene el mismo valor, no pueden crear un derecho con la misma fuerza2. Las características de la relación entre estas normas es la siguiente:

    • La ley tiene mayor fuerza (“puissance”). Con ello se quieren significar dos cosas: la superioridad o preferencia legal, y la consiguiente subordinación reglamentaria. La ley prima sobre -o mejor, deroga- todas las reglas preexistentes contrarias a la misma (equivale a lo que se suele llamar en la doctrina española la fuerza activa de ley); además, la ley no puede ser modificada o derogada si no es por otra disposición legislativa (es decir la fuerza pasiva o resistencia de la ley).

    • El reglamento se encuentra subordinado a la ley. Esta relación desigual tiene un contenido triple. En primer lugar, el reglamento no puede actuar si no es en los límites de la ley (respeto a la ley). Pero es que además, y como segundo punto, el reglamento sólo puede dictarse en ejecución de la ley (prefiguración legal). Finalmente, la ley siempre puede regular de nuevo, y libremente, una materia desarrollada reglamentariamente (ámbito universal de la ley, y ausencia correlativa de reserva de reglamento).

    En resumen, la desigual posición del derecho producido por el poder legislativo y reglamentario consiste en una fuerza activa y pasiva diferente, un respeto a la ley, e incluso una prefiguración legal, y finalmente un ámbito universal de la ley, pues esta última siempre puede volver sobre la materia dejada al reglamento.

    Los orígenes de esta postura se remontan a la identificación entre la ley y la voluntad general que ya encontramos en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 17893. Como es sabido, la soberanía nacional se expresa a través de la mayoría parlamentaria, mediante la ley. La superioridad de la ley en el ordenamiento jurídico deriva, de esta manera, de la propia preeminencia del Parlamento sobre los otros poderes públicos. La definición de la ley, en CARRÉ DE MALBERG, retoma la posición tradicional, aunque extrae de la misma las características puramente formales4.

    • Es ley, así, toda disposición elaborada por el Parlamento siguiendo el procedimiento legislativo y promulgada por el Jefe del Estado.

    • No existe, pues entre la ley y el reglamento ninguna diferenciación de orden material, pues ambas disposiciones son generales y pueden abarcar cualquier materia.

    • La distinción proviene exclusivamente del órgano que adopta la ley y el reglamento. Es ley el acto votado por el Parlamento, y reglamento el que emana del ejecutivo.

    Lo que debe retenerse, en este momento, es que no existe, en la concepción tradicional, ningún ámbito legislativo prefijado, pues la ley dispone de un alcance universal. Los textos constitucionales franceses que han previsto reservas de ley, no han alterado por ello esta posición privilegiada de la ley5. En ningún caso las reservas serán listas exhaustivas, sino, al contrario, ámbitos mínimos de la ley, que no supondrán, por consiguiente, ninguna acotación. Como consecuencia, la posibilidad del reglamento independiente será residual. Concretamente, éste se verá circunscrito al ámbito esencial del orden público (Arrêt Labonne del Consejo de Estado de 8 de agosto de 1919) y a la organización de la Administración Pública (Arrêt Jamart de 7 de febrero de 1936). Pues bien, aunque existen algunas excepciones, la doctrina francesa considera que el modelo tradicional fue hegemónico desde la Constitución del año VIII hasta la Primera Guerra Mundial6.

    Situado el marco general tradicional de relación entre la ley y el reglamento, podemos avanzar un paso más. La “délégalisation” aparece enmarcada en el debate, más general, sobre la delegación de competencias legislativas al Gobierno en la III y la IV Repúblicas7. Para entender el origen de estas discusiones, conviene situarlas históricamente. Empecemos por las leyes constitucionales de 1875 y el marco inestable que éstas establecieron. De forma sintética, puede afirmarse que la doctrina publicista francesa de finales del siglo XIX no llegó a ningún acuerdo sobre la existencia, y el alcance, de un posible ámbito legislativo por naturaleza. La tradición, por un lado, reservaba a la ley la creación de las penas, los impuestos y las nuevas jurisdicciones; el legislador, por el otro, ampliaba la competencia reglamentaria con remisiones normativas8. En la III República, por tanto, la ausencia de una reserva constitucional de ley llevó a algunos autores a interpretar estas remisiones como una delegación legislativa9. El legislador, afirmaron algunos publicistas clásicos como AUCOC o BATBIE, puede remitir cuanto crea necesario, invadiendo los ámbitos tradicionales de la ley, es decir las penas y los impuestos10. En resumen, la creencia compartida de que ciertas mate- rias requerían una ley, unida a la ausencia de una reserva constitucional de ley permitieron interpretar que la actuación gubernativa en ámbitos legales se amparaba en una delegación legislativa. Los decretos eran, de esta forma, actos legislativos y no admitían, por tanto, recurso contencioso-administrativo. Esta creencia de la que quizá fue la primera generación de publicistas franceses en sentido moderno, se apagó paulatinamente. Se negaron sus consecuencias más importantes, como el valor legislativo y la ausencia de control, y se propusieron justificaciones al valor meramente reglamentario del desarrollo gubernamental.

  2. LA PROGRESIVA SUPERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA DELEGACIÓN DE PODER LEGISLATIVO

    2.1. Un primer paso incompleto: el valor meramente reglamentario del Reglamento de Administración Pública

    Hasta 1842, el Consejo de Estado inadmitía todos los recursos que le llegaban contra actos reglamentarios y generales. No distinguía el Alto Tribunal entre el reglamento de administración pública, que era autorizado por una ley a disponer medidas de ejecución, y el decreto ordinario del Jefe de Estado, dictado en virtud de su competencia general de desarrollo de las leyes. En 1842, el Consejo inicia un cambio de postura, que le llevará a aceptar la posibilidad de control de la incompetencia, el exceso de poder o el vicio formal de los reglamentos ordinarios del Jefe de Estado. Es en este momento cuando el Consejo de Estado fundamenta las inadmisiones frente a los reglamentos de administración pública en argumentos derivados de la teoría de la delegación legislativa11.

    Un cambio de mayor envergadura tuvo lugar a principios del siglo XX. En el Arrêt del Consejo de Estado de 6 de junio de 1907, Compagnie des Chemins de Fer de l'Est se sostiene la existencia de ámbitos tradicionalmente cubiertos por leyes en los cuales, sin embargo, el reglamento puede actuar12. Por consiguiente, el Consejo niega la existencia de parcelas reservadas a la ley y prohibidas al reglamento. Ahora bien, los decretos únicamente pueden actuar fuera de su espacio normal en virtud de una “delegación legislativa” pero, y ésta es la radical novedad, siguen siendo meros decretos13. Por consiguiente, el recurso por exceso de poder es perfectamente aplicable14. Este importante pronunciamiento, revolucionario en cuanto a sus efectos, sigue siendo deudor, sin embargo, de la retórica de la delegación legislativa. Se niega su consecuencia -el valor de ley de la norma gubernamental y la ausencia de control jurisdiccional sobre ésta-, pero no así su justificación -la delegación por parte del legislador-15.

    2.2. La doctrina de Maurice HAURIOU sobre la “délégation de matières”

    HAURIOU es claramente contrario a la teoría clásica de la delegación legislativa. Sin embargo, una sutil distinción le permite entroncar con esta formula- ción del pasado y mostrar conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que sigue usando la expresión añeja16. Según este autor, la delegación del poder legislativo, en cuanto forma de manifestación de la voluntad estatal, no puede subdelegarse. En cambio, los poderes públicos pueden delegar una parte de las materias que forman su ámbito de actuación: "la delegación de las formas de poder es imposible, pero la delegación de las materias no lo es, siempre que el poder que tiene encomendada una materia disponga sobre ésta con una manifestación de voluntad que le sea característica"17. Por tanto, la delegación de mate- rias legislativas explica la existencia del Reglamento de Administración Pública, así como el decreto-ley, que incluye una acción deslegalizadora, como veremos. En este último caso, algunas materias incluidas antes en el dominio legislativo pasan al reglamentario, y el reglamento sigue así fiel a su naturaleza secundaria18. Según HAURIOU, el origen de la delegación de materias, núcleo de la deslegalización francesa entendida como degradación de rango, proviene del comentario legislativo de BONNARD de 1926, que veremos más adelante. Estos orígenes prácticos –comentarios legislativos-, y teóricos eclécticos –partiendo de la anti- gua teoría de la delegación de materias-, determinarán el contenido característico de la deslegalización gala: el déclassement.

    Siguiendo a HAURIOU, DELVOLVÉ dedicará su tesis a la delegación de materias. Así, definirá a la delegación como “el acto según el cual un órgano transfiere una materia de su propio ámbito de decisión al campo decisorio de otro órgano”19. De esta manera, el déclassement o desformalización de los actos anteriores del órgano delegante es un efecto de la delegación20...

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