Delito de administración desleal y discrecionalidad de los administradores sociales

Autor:Irene Navarro Frías
Cargo:Profesora Laboral Interina. Universidad de La Laguna
Páginas:175-215
RESUMEN

El presente artículo analiza el delito de administración desleal y la posibilidad de controlar la labor desarrollada por los administradores societarios, especialmente en ámbitos en los que gozan de un amplísimo margen de discrecionalidad. Entre otras cuestiones se aborda el problema del bien jurídico concretamente protegido por el precepto, el consentimiento relevante para excluir la tipicidad... (ver resumen completo)

 
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 109, I, Época II, mayo 2013, pp. 175-215
DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL
Y DISCRECIONALIDAD
DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES*
IRENE NAVARRO FRÍAS
Fecha de presentación: 12/02/2013
Fecha de aceptación: 09/05/2013
RESUMEN: El presente artículo analiza el delito de administración des-
leal y la posibilidad de controlar la labor desarrollada por los adminis-
tradores societarios, especialmente en ámbitos en los que gozan de un
amplísimo margen de discrecionalidad.
Entre otras cuestiones se aborda el problema del bien jurídico concre-
tamente protegido por el precepto, el consentimiento relevante para ex-
cluir la tipicidad de la conducta y el elemento del abuso de sus funciones
por parte del administrador.
PALABRAS CLAVE: delito de administración desleal, discrecionalidad,
administradores societarios, consentimiento, abuso de sus funciones.
ABSTRACT: This article analyzes the corporate offense of disloyal
administration or management of art. 295, in the regulation of the
Spanish Criminal Code, together with the possibility of controlling
the job of those disloyal corporate administrators, above all in those
circumstances on which there is a large scope of discretion.
Among other subjects we deal with the problem of the legal interest
concretelly protected with the regulation as well as the relevant consent and
the aspect of the misuse of their functions on the part of administrators.
KEYWORDS: corporate offense of disloyal administration, discretion,
corporate administrators, consent, misuse of their functions.
* Abreviaturas: AP: Actualidad Penal; CDJ: Cuadernos de Derecho Judicial;
CPC: Cuadernos de Política Criminal; LL: Diario La Ley; RdS: Revista de Derecho de
Sociedades; RP: Revista Penal.
** Profesora Laboral Interina. Universidad de La Laguna.
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CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
Número 109, I, Época II, mayo 2013, pp. 175-215
SUMARIO: I. La frustrante introducción en el Código penal del delito de
administración desleal. II. El bien jurídico protegido en el delito de ad-
ministración desleal: ¿hay algo más allá del patrimonio de los socios y
asimilados? III. El consentimiento relevante: consentimiento de la socie-
dad vs. consentimiento de los socios. IV. El abuso por el administrador de
las funciones propias de su cargo. 1. La delimitación entre el delito de ad-
ministración desleal y el delito de apropiación indebida. 2. Los deberes de
lealtad del administrador. Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho
mercantil.
1. LA FRUSTRANTE INTRODUCCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL
DEL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL
El delito de administración desleal, incorporado por primera vez a
nuestro ordenamiento jurídico en el Código penal de 1995 (dentro de la
categoría de los delitos societarios), parecía estar llamado a jugar un pa-
pel central dentro del Derecho penal económico1. De hecho, su introduc-
ción en el Código penal fue largamente demandada tanto jurisprudencial2
1 Destacando la importancia de este tipo penal v. SCHÜNEMANN, Bernd, “La admi-
nistración desleal de los órganos societarios: el caso Mannesmann” en: GÓMEZ-JARA DÍEZ,
Carlos (coord.)/ JAKOBS, Günther/ SCHÜNEMANN, Bernd, La administración desleal de los
órganos societarios, (Atelier) Barcelona, 2008, p. 19, para el que “al igual que el tipo de
administración desleal se ha convertido en el delito económico por excelencia de nues-
tro tiempo, la administración desleal de los órganos societarios constituye hoy en día su
máxima expresión”. V. la misma afirmación en SCHÜNEMANN, Bernd, “Comentario a la ju-
risprudencia reciente. El Tribunal Supremo alemán en la maraña del tipo de administra-
ción desleal” en: GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (coord.)/ JAKOBS, Günther/ SCHÜNEMANN, Bernd,
2008, p. 124.
El delito de administración desleal se recoge actualmente en el art. 295 CP que dis-
pone: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad
constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las
funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad
o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económi-
camente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes,
valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a
cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.
2 SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando-Guanarteme, “Sobre la definición legal del delito de
administración desleal. Una vez más, sobre la urgencia de una dogmática de lege feren-
da”, CPC, 105, 2011, p. 28, remite a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio
de 1973, que hablaba de un vacío normativo legal en el caso de delitos “realizados a me-
dios de sociedades anónimas mercantiles…”. V. también la referencia a esta Sentencia en
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido (dir.)/ DÍAZ MARTÍNEZ, Pilar (coord.), BENEYTEZ BENITO,
Luis / COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel / CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido /CRESPO
BARQUERO, Pedro/ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto / LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo/
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
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como doctrinalmente3, al identificarse conductas perjudiciales para las
sociedades, habituales en la práctica y, en principio, merecedoras y nece-
sitadas de pena, que no resultaban subsumibles en los tradicionales deli-
tos de apropiación indebida o estafa, lo que originaba la correspondiente
laguna de punibilidad4. Tales eran los casos, por ejemplo, de los meros
SÁNCHEZ-JUNCO MANS, Javier, Código penal comentado. Con concordancias y jurispruden-
cia. Tomo I. Arts. 1 al 318 bis, (3.ª ed., Bosch) Barcelona, 2012, p. 1074.
3 V. al respecto FARALDO C ABANA, Patricia, Los delitos societarios, (Tirant lo Blanch)
Valencia, 1996, pp. 528 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier, Los delitos societarios. Un enfo-
que mercantil, (Civitas) Madrid, 1996 (reimpresión 2000), p. 28; SÁNCHEZ LÁZARO, CPC,
105, 2011, p. 28. Sobre la necesidad de un delito de administración fraudulenta general, y
no específico de las sociedades mercantiles, v. MAYO CALDERÓN, Belén, La tutela de un bien
jurídico colectivo por el delito societario de administración fraudulenta. Estudio del art.
295 del Código penal español y propuesta de lege ferenda, (Comares) Granada, 2005, pp. 3
y 275-6; NIETO MARTÍN, Adán, El delito de administración fraudulenta, (Praxis) Barcelona,
1996, pp. 318 y ss. El actual Anteproyecto de Ley orgánica por la que se modifica el CP,
de octubre de 2012, prevé un delito genérico de administración desleal, es decir, un delito
de administración desleal no limitado al ámbito societario. Concretamente se prevé que
el nuevo art. 252 CP disponga: “1. Serán punibles con las penas del artículo 249 ó, en su
caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para disponer sobre un patri-
monio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante
un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa ma-
nera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Las mismas penas se impondrán
a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la
ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de
una especial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses
patrimoniales tenía el deber de salvaguardar. 3. Se impondrá la pena en su mitad supe-
rior si el autor hubiera actuado con ánimo de lucro. 4. Si el hecho, por el escaso valor del
perjuicio patrimonial causado y la situación económica de la víctima, resultara de escasa
gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se con-
siderarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes sustraídos fuera
superior a 1.000 euros”.
4 V. al respecto BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, “Los delitos societarios en el nue-
vo Código penal” en: BACIGALUPO ZAPATER, Enrique (dir.), Curso de Derecho penal eco-
nómico, (2.ª ed., Marcial Pons) Madrid, 2005, pp. 424-5; FARALDO CABANA, Patricia,
“Artículo 295” en: GÓMEZ TOMILLO, Manuel (dir.), Comentarios al Código penal, (2.ª. ed.,
Lex Nova) Valladolid, 2011, p. 1135; FERNÁNDEZ BAUTISTA, Silvia, “Aproximación al deli-
to de administración fraudulenta. (Art. 295 CP)” en: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dir.)/
LARA GONZÁLEZ, Rafael (coord.), Derecho penal de la empresa, (Universidad Pública de
Navarra) Pamplona, 2002, p. 109; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel/ROSO CAÑADILLAS, Raquel,
“La administración desleal societaria en el Derecho penal español”, InDret, 3, 2010, p.
5; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, El delito societario de administración desleal, (Tirant lo
Blanch) Valencia, 2001, pp. 26 y ss.; MATA MARTÍN, Ricardo, “Delitos societarios: adminis-
tración desleal y demás figuras delictivas”, CDJ, 5, 1999 [(Ejemplar dedicado a: Empresa
y derecho penal (I) / DEL ROSAL BLASCO, Bernardo (dir.)], pp. 340-1; MORALES PRATS, Fermín,
“Artículo 295” en: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.)/ MORALES PRATS, Fermín (coord.),

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