¿Hacia una desjudicialización obligatoria en sectores del ordenamiento plenamente disponibles? ¿Supone la stc 352/2006, de 14 de diciembre, un reconocimiento implícito de la posibilidad en cuanto al arbitraje?
| Autor | Dr. Ramon Escaler Bascompte |
| Cargo | Profesor de derecho Procesal Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 162-179 |
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La posibilidad de solucionar conflictos acudiendo a vías alternativas a la justicia estatal se ha venido suscitando cada vez en mayor medida en las últimas décadas1. Ello ha sido debido, básicamente, a la desconfianza que ha ido generando en los usuarios de la administración de justicia el lento y costoso devenir de los procesos judiciales. Ciertamente, no se trata de un problema exclusivo de la justicia española puesto que en la mayor parte de países desarrollados se ha llegado a una situación parecida, ya sigan el modelo de sistema jurídico anglosajón o el continental europeo. no obstante, lo que sí resulta diferente es la resistencia de los distintos ordenamientos jurídicos a admitir la desjudicialización de determinadas materias.
Probablemente debido a una mayor cultura de la negociación, los países anglosajones están un paso por delante en cuanto a la utilización de medios alternativos. De ahí que no sea de extrañar que sea en esos países donde se reconozca más abiertamente la obligatoriedad de acudir a medios alternativos en determinados ámbitos, como sucede por ejemplo con la mandatory mediation en estados unidos, previa al sometimiento judicial en materia de familia2.
Alguna bondad del empleo de estos sistemas alternativos habrán escuchado los legisladores de los países de derecho continental cuando se han decidido a potenciar un mayor uso de estas vías alternativas para desatascar a las justicias estatales3. Una de las muestras más clarasPage 163 de ello se halla en el ámbito del derecho de familia, en el que se ha fomentado claramente la opción de acudir a la mediación4, pero con una condición relevante, solamente puede acudirse a la misma si las partes en conflicto se someten voluntariamente.
Precisamente en esta necesidad de acuerdo radica el denominador común que abre la puerta a los distintos instrumentos extrajudiciales en los países que comparten nuestro sistema jurídico. llegados a este punto cabe hacerse la siguiente reflexión: dado que nadie se ha rasgado las vestiduras por sustrater determinadas materias de la justicia estatal en los países anglosajones, quizás haya llegado el momento de plantearse dicha posibilidad abiertamente en nuestro entorno jurídico si ello puede ayudar a descongestionar a nuestros tribunales de justicia.
El conflicto en cuanto a la posibilidad de la desjudicialización obligatoria de determinadas materias se ha planteado con toda su virulencia en materia de arbitraje. esta fórmula extrajudicial se caracteriza porque las partes en conflicto quedan sometidas a la decisión vinculante de un tercero, mientras que en las demás, como la conciliación, mediación... su éxito está condicionado siempre en último término a que las partes alcancen un acuerdo. Para estas últimas, dado que acudir a las mismas no garantiza una solución al litigio, en garantía de una tutela efectiva inevitablemente tiene que quedar abierta alguna vía de respuesta definitiva, ya sea por los cauces la justicia ordinaria o, en su caso, arbitral.
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No sucede lo mismo con respecto al arbitraje dado que en aquellos casos en que deba acudirse al mismo el art. 11 de la ley de arbitraje permite a las partes formular declinatoria ante los tribunales de justicia para que dejen de conocer en favor de la vía arbitral, con el añadido que la solución plasmada en el laudo arbitral tendrá idéntica fuerza vinculante que las resoluciones judiciales, señalando el art. 43 de la Ley de Arbitraje que al adquirir firmeza produce el efecto de cosa juzgada. De ahí que la previsión de un arbitraje preceptivo implique automáticamente la exclusión de la justicia estatal como cauce para resolver el asunto, lo que choca de frente con el principio de exclusividad del Poder Judicial en el ejercicio de la función jurisdiccional señalado en el art. 117.3 CE.
Sentados estos parámetros, no es de extrañar que cualquier atisbo de regulación de un abitraje obligatorio rápidamente haya llegado al tribunal Constitucional.
El detonante que dio lugar a la doctrina constitucional sobre el tema fue el párrafo 1º del art. 38.2 de la ley 16/1987, de ordenación de transportes terrestres, en el que se indicaba la obligación de arreglar las controversias suscitadas en el sector, que no superaran los 3000 euros, acudiendo a la vía arbitral. las dudas en cuanto a la constitucionalidad de dicha previsión motivaron la STC 174/1995, de 23 de noviembre5, en la cual se declaró su inconstitucionalidad básicamente con el siguiente argumento: la única manera de compatibilizar el principio de exclusividad del poder judicial con los sistemas alternativos como el arbitraje es que, en todo caso, los litigantes puedan elegir libremente entre acudir a una u otra vía, esto es, el citado principio garantiza que la justicia estatal debe quedar abierta para la asunción de todo tipo de litigios y solamente, en caso de que lasPage 165 partes en conflicto, voluntariamente, en materias de libre disposición, acuerden sustraer el asunto de la vía estatal, cabrá acudir a fórmulas extrajudiciales como el arbitraje. En definitiva, se declaran inconstitucionales los arbitrajes obligatorios, puesto que en ellos las partes no pueden acudir la justicia estatal lo que quiebra el principio de exclusividad mencionado6. Nótese que el elemento determinante para sustraer los asuntos de la justicia estatal resulta la voluntariedad de las partes, doctrina que resulta de aplicación a cualquier tipo de instrumento extrajudicial, amén del arbitraje7. Este precisamente, es el principal escollo que hay que soslayar para abrir las puertas a la desjudicialización obligatoria.
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La STC 174/1995, citada más arriba, al declarar la inconstitucionalidad del párrafo 1º del art. 38.2 de la ley de ordenación de transportes terrestres, provocó su reforma en la ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, previendo que «se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las Juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 pesetas y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debería haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado8». Ello supone que el legislador otorga al silencio de los operadores en el sector el valor de consentimiento al arbitraje, de tal modo que si las partes en conflicto no se manifiestan contrarias a la solución por los cauces de la vía arbitral antes de que se inicie la actividad en que se puede dar la controversia, se entiende que existe el acuerdo de voluntades que da plena eficacia al convenio arbitral con todos los efectos que ellos comporta en cuanto a excepcionar la justicia estatal.
Pues bien, pese al desmesurado volumen de trabajo de los tribunales ordinarios, estos todavía se muestran excesivamente reticentes a abandonar el conocimiento de los asuntos en favor de la vía arbitral9, loPage 167 que se demuestra en la cuestión de constitucionalidad que la sección Décimoquinta de la audiencia de Barcelona planteó con respecto a la versión reformada del vigente art. 38 de la ley de ordenación de transportes terrestres.
Dados los antecedentes de la jurispudencia constitucional, que no dejaba resquicio alguno aparente a la necesaria voluntariedad expresa de las partes para sustraer a los asuntos de la justicia estatal, no hubiera extrañado que la respuesta del tribunal Constitucional a la cuestión planteada hubiera sido una defensa a ultranza de la exigencia de una declaración de voluntad explícita para evitar a la justicia estatal, pero el tribunal se ha decido a dar un paso más en aras a fomentar la utilización del arbitraje. Ha admitido la constitucionalidad de la previsión, con el razonamiento que la entiende proporcionada al estar prevista para un sector muy concreto y controversias de escasa cuantía, pero lo realmente relevante es que el escollo del requisito de voluntariedad, que da origen al convenio arbitral, se flexibiliza hasta tal punto que se supone ope legis10. Ello no implica un quiebro de la voluntad, porque las partesPage 168 pueden unilateralmente, en todo momento, antes de que surja el conflicto dejar sin efecto el presumido convenio arbitral y reservarse el acceso a la justicia ordinaria11. No es que se esté en desacuerdo con la resolución del tribunal Constitucional, al contrario, si acaso se podría achacar que haya dado este paso adelante sin querer alzar mucha polvareda. Probablemente debido al colapso de la justicia estatal, se reconoce en la citada sentencia que hay que flexibilizar el acceso a las fórmulas alternativas en aras a una descongestión de la justicia estatal que acabe beneficiando a la tutela efectiva de los litigantes. si ello así, dicha posibilidad no debe limitarse a un sector muy específico del ordenamiento, como los transportes terrestres, ni, incluso en el mismo, solamente a asuntos de escasa cuantía.
En otras palabras, ¿por qué si resulta válido para los litigios de menos de 6000 euros en materia de transportes terrestres no lo puede ser para cualquier asunto en ese sector? ¿Y por qué no se puede extender a cualquier otro ámbito disponible del ordenamiento en el...
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