El desistimiento unilateral como cláusula abusiva en el derecho positivo
| Autor | María Teresa Álvarez Moreno |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. |
I. INTRODUCCIÓN: ACTUACIÓN DE LA DIRECTIVA
La Directiva relativa a las cláusulas abusivas debía ser transpuesta a nuestro ordenamiento interno, a tenor de lo dispuesto en su artículo 10.1, antes del 31 de diciembre de 1994, plazo claramente incumplido, puesto que hemos debido esperar hasta abril de 1998 para que, mediante la aprobación de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, el legislador español cumpliese con sus obligaciones comunitarias en relación con dicha Directiva.
En este último capítulo, pretendemos estudiar la evolución de la cláusula de desistimiento en el Derecho positivo. Es decir, cómo las prescripciones comunitarias relativas a esta cláusula abusiva se han trasladado a los ordenamientos internos de los Estados miembros, especialmente al nuestro.
II. LA RECEPCIÓN DE LA CLÁUSULA RELATIVA AL DESISTIMIENTO UNILATERAL COMO SUPUESTO DE CLÁUSULA ABUSIVA EN EL DERECHO POSITIVO DE LOS ESTADOS MIEMBROS, CON ESPECIAL REFERENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
Para conocer cómo ha cristalizado como cláusula abusiva en el Derecho positivo aquella estipulación que permite al profesional desistir discrecionalmente del contrato celebrado con el consumidor mediante cláusulas no negociadas, podemos observar cómo se ha tratado jurídicamente esta cláusula en los países de nuestro entorno, para después compararlo con la regulación positiva sobre esta cuestión en la Ley española y extraer de ello las valoraciones oportunas.
1. La cristalización de la cláusula en los países comunitarios
Podemos concentrar nuestro recorrido en el desarrollo normativo que se ha producido sobre esta cláusula, antes y después de la aprobación de la Directiva Comunitaria sobre cláusulas abusivas, en algunos Estados miembros; por ello hemos seleccionado aquéllos que son más cercanos a nuestro ordenamiento. Estudiaremos cómo se combate esta cláusula en Francia, Alemania, Portugal e Italia:
1.1. En francia
El ordenamiento francés, antes de la Ley 95-96 que adapta la Directiva a su derecho interno, no recogía en el Código de Consumo ninguna lista de cláusulas abusivas, si bien, en varias ocasiones la Comisión de Cláusulas Abusivas se ha pronunciado en sus Recomendaciones sobre cláusulas de desistimiento unilateral (o de efecto similar a éste). Así ha ocurrido, por ejemplo, en materia de arrendamiento, reputando abusiva la cláusula que autorice al arrendador a rescindir unilateralmente el contrato por causa distinta a la mala fe del arrendatario 1, o la utilización, en el ámbito de contratos de construcción de casas individuales sobre un plan trazado y propuesto por el constructor, bien de cláusulas «salvo aprobación de la casa», o bien de estipulaciones que permiten únicamente al profesional rescindir el contrato discrecionalmente durante el mes siguiente a su celebración 2.
Con la incorporación, mediante la Ley 95-96, de 1 de febrero de 1995, de un Anexo al artículo L. 132.1 del Código de Consumo, que contiene el listado de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, la cláusula 1.F del Anexo de la Directiva se reproduce literalmente en la Ley francesa, con lo que se produce su consagración legal, aunque ya conocemos el escaso valor que en el país vecino se atribuye al listado de cláusulas abusivas. No obstante, esta cláusula ya aparecía reflejada como supuesto abusivo en la Recomendación núm. 91-02 de la Comisión 3.
En cualquier caso, en la actualidad, se trate de una cláusula negociada o no, general o particular, si el consumidor prueba el carácter abusivo de la estipulación (mediante la cual se reserve al profesional la facultad de desistir unilateralmente del contrato) en el contrato del que es parte, conforme a la cláusula general, podrá solicitar del juez que declare la nulidad de la cláusula.
1.2. En alemania
En la A.G.B.G. se hace referencia a la cláusula 1.F del Anexo comunitario en dos apartados del parágrafo 10. Por lo tanto se incluyen en la lista gris de cláusulas prohibidas, pero con posibilidad de valoración por el juez. Debemos diferenciar entre la previsión relativa al desistimiento unilateral, por un lado, y las cláusulas referidas a cantidades, por otro:
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Desistimiento unilateral: El apartado 3.º del artículo 10, que no ha sido modificado por la Ley de 23 de mayo de 1996, concibe como ineficaz «el acuerdo por el cual se otorgue al predisponente el derecho a resolver su obligación de prestación sin un motivo justificado ni previsto en el contrato».
Esta disposición responde, en principio, al primer inciso de la cláusula 1.F del elenco comunitario, al sancionar como abusiva la cláusula que prevea el desistimiento unilateral y discrecional del profesional. Sólo cuando el profesional pueda justificar su desistimiento (en cuyo caso será causal y no discrecional) en un motivo válido que se haya previsto expresamente en el contrato, podrá reputarse válida la cláusula: de ahí que se incluya en la lista gris, puesto que debe ser el juez quien, en el ámbito de su actuación, debe dilucidar si se trata o no de un «motivo objetivamente justificado» para desligarse del contrato celebrado.
Con apoyo en este supuesto, se han considerado abusivas las cláusulas mediante las cuales el predisponente se reserva la ejecución misma de su obligación (como las cláusulas de «entrega sin obligación» o «la agencia se reserva el derecho de anular el viaje»); tales cláusulas son declaradas abusivas porque no indican los motivos por los que el predisponente puede liberarse de su obligación, lo que hace imposible la verificación de su carácter objetivamente justificado.
No obstante, cabe hacer una objeción, que consiste en el distinto enfoque que Directiva y A.G.B.G. realizan para admitir el desistimiento unilateral: la Ley alemana lo permite cuando no sea discrecional, en cambio, la norma comunitaria, además (aun siendo discrecional), lo admite cuando se haya concedido a ambas partes.
La reglamentación de este apartado no es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva. Si una condición general implica una facultad de desistimiento unilateral que choque con el derecho común, v. gr. si se prevé un plazo de preaviso excesivamente breve, esta cláusula sería enjuiciada por aplicación de la cláusula general del artículo 9 A.G.B.G. 4.
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Retención de cantidades: En lo que respecta al segundo inciso de la cláusula 1.F del Anexo, no aparece recogido como tal en las listas alemanas, si bien, puede entenderse incluido en cierto modo en el apartado 7.º del artículo 10. Según este apartado, se reputa abusiva (con posibilidad de valoración): «aquella cláusula por la que el predisponente, en el caso de que basándose en una cláusula se retraiga o resuelva el contrato, pueda exigir:
a) Una indemnización desproporcionadamente elevada por el aprovechamiento o la utilización de una cosa o de un derecho o por prestaciones ya efectuadas, o,
b) Una indemnización desproporcionadamente elevada por los gastos.»
Habitualmente las condiciones generales prevén a favor del predisponente una indemnización por los gastos ya realizados o por el disfrute o la utilización de la cosa por el cliente. Tales cláusulas no se prohíben sistemáticamente: sólo son jurídicamente ineficaces aquéllas que prevean una indemnización exageradamente elevada. En este caso se revela esencial la valoración realizada por el juez en relación con el supuesto de hecho concreto 5.
En realidad la previsión de este apartado parece acercarse más a la cláusula penal, que a la estipulación contenida en el segundo inciso del apartado 1.F del Anexo de la Directiva, porque este supuesto habla de que el profesional «pueda exigir» y ciertamente en muchos casos tendrá derecho a recibir una indemnización por tales conceptos (aunque sea en cantidad inferior a la señalada en el contrato), mientras que la Directiva carga el acento sobre el hecho de que sea el profesional quien directamente retenga cantidades («se quede») ya abonadas por el consumidor, que no correspondan a prestaciones realizadas, pero no especifica el concepto por el que el consumidor se vio obligado a abonarlas.
1.3. Derecho portugués
En las listas portuguesas se recogen diversos supuestos de cláusulas, en virtud de las cuales se deja la persistencia del vínculo o su extinción a la voluntad de una sola parte: el predisponente. En cambio, no se hace alusión alguna a cláusula similar a la recogida en el inciso final del 1.F, sobre la retención de cantidades por el profesional cuando éste pone fin al contrato.
Podemos agrupar las cláusulas en dos categorías, utilizando como criterio distintivo la existencia de una duración indefinida para el contrato 6.
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El desistimiento en los contratos de duración indefinida: En este sentido, existen tres cláusulas que en el marco de contratos celebrados sin duración definida, colocan la subsistencia del vínculo contractual a merced de la voluntad del predisponente:
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a) El artículo 18.J del Decreto-ley portugués recoge las cláusulas que «establezcan obligaciones duraderas perpetuas 7 o cuyo tiempo de vigencia dependa sólo de la voluntad de quien las predisponga». Es una cláusula prohibida (negra) en todo caso, aunque el adherente no sea un consumidor.
Si el tiempo de vigencia del contrato depende exclusivamente...
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