El desistimiento fallido en el delito comisivo (alcance del requisito de evitar la consumación)

Autor:José Luis Serrano González De Murillo
Cargo:Profesor Titular de la Universidad de Extremadura (Cáceres)
Páginas:65-92
RESUMEN

I. Introducción.—II. El desistimiento fallido previo a la terminación de la tentativa.—III. El desistimiento fallido posterior a la terminación de la tentativa

 
ÍNDICE
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I Introducción

En el marco del alcance de la exención de la penalidad en virtud de desistimiento, se ha planteado en la doctrina, tanto española como alemana, la cuestión de las consecuencias jurídicas a que da lugar la conducta de desistimiento que no llega a evitar el resultado, si bien reuniendo el resto de sus requisitos. Se trata del llamado desistimiento malogrado, fallido o fracasado, figura que presenta particular interés, al involucrar diversas cuestiones de ámbito general de las formas imperfectas de ejecución, sobre las que la ciencia penal ha venido realizando aportaciones inabarcables, desde la distinción entre tentativa acabada e inacabada, hasta el fundamento de la impunidad del desistimiento, pasando por el alcance del dolo, con su correlato en el «tipo subjetivo» del desistimiento.

Punto esencial de cualquier consideración a este respecto ha de ser la idea básica legalmente consagrada de que, a fin de mere-cer la exención de pena prevista para el desistimiento en el art.
16.2 CP, el comportamiento debe evitar la consumación, de manera que si, a pesar de los esfuerzos del autor, ésta acontece, en principio no cabrá negar, al menos, la responsabilidad por tentativa. Cuestión distinta, obviamente, es compartir o no la congruencia de la regulación legal con los fines que cabe perseguir mediante ella en mate-ria de desistimiento de la tentativa.

En efecto, el referido art. 16.2, recogiendo una larga tradición doctrinal, exime de pena «por el delito intentado» a quien evita voluntariamente la consumación del delito, distinguiendo —en función del grado de ejecución alcanzado— los supuestos en que basta

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el mero abandonar la ejecución ya iniciada, de aquellos otros en que, no bastando con omitir continuar la ejecución, resulta necesario impedir activamente la producción del resultado, puesto que ya está suficientemente condicionado y en otro caso acaecerá inexorablemente. Finalmente, establece algo obvio: que el beneficio de la exención de pena no alcanza a los eventuales delitos ya ejecutados, esto es, consumados, como ocurrirá cuando varios bienes jurídicos afectados por la conducta típica se encuentran en relación de progresión, o cuando la lesión de uno constituye el medio para la de otro distinto.

Siendo, pues, distintos en uno y otro caso los requisitos del desistimiento exitoso, también habrá que distinguir en el que es idóneo a tal efecto sólo subjetivamente, objeto del presente estudio, en función de si la situación de partida es de tentativa acabada o inacabada, esto es, de si para desistir bastaba con abandonar la ejecución del hecho o había que adoptar contramedidas para evitar el resultado. Ello, además, debido a que las razones del carácter fallido del desistimiento son por lo mismo distintas.

Es evidente, pues, que el principal problema al que se enfrenta el estudio doctrinal del desistimiento es el de la aparente entronización del principio del azar, del «bien está lo que bien acaba» 1, en nuestro Derecho positivo, el cual requiere la evitación efectiva del resultado para optar a la exención de responsabilidad por cualquiera de las dos modalidades de desistimiento. De donde se desprende que, una vez iniciada la fase de tentativa, para nuestro Derecho positivo, el sujeto que delinque parece correr con el riesgo del resultado 2.

Ha de reconocerse, sin embargo, que la exigencia de evitación no deja de constituir un cuerpo entraño en el complejo de las reglas de tentativa y desistimiento 3, y que hay razones de justicia material en favor de tener de algún modo en cuenta los intentos serios del autor tendentes a propiciar que el resultado no se produzca, aun cuando éstos no tengan éxito, ya que de otro modo no se diferenciaría entre su situación y la de aquel otro que no emprende nada, o continuaría actuando en dirección al resultado. Esta inquietud la expresa Herzberg, cuando señala que «a veces

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el sentimiento de justicia ingenuo exige que se dé validez al esfuerzo voluntario y serio por evitar el resultado, al margen de la buena o mala fortuna del desenlace, reconociéndole un valor en sí» 4.

Asimismo, a favor de no quedarse en una interpretación atenta sólo a la exigencia de evitar la consumación, hay que tener presente que, en la regulación del desistimiento en la codelincuencia (art.
16.3 CP), la validez de éste se hace depender, para aquellos de los intervinientes que se aparten de la ejecución ya iniciada, de que «impidan o intenten impedir seria, firme y decididamente, la consumación». Las dos posibilidades alternativas de merecer la exención indican que en la codelincuencia no se requiere indiferenciadamente la efectiva evitación, sino que se considera suficiente ya el esfuerzo de intentarla, siempre que reúna el grado requerido de seriedad 5. Bien es cierto que a esta decisión habrá movido al legislador la consideración realista de que la capacidad de inter-vención en el curso del hecho resulta mucho más limitada cuando la influencia para evitar la consumación debe ejercerse sobre otros sujetos distintos, en cuyas manos puede estar continuar la ejecución, que cuando simplemente se trata de influir sobre el curso causal puesto en marcha por el propio autor, amén de que la eventual realización del resultado en la codelincuencia se imputará al partícipe que responda en concepto de autor, lo que tranquilizará de algún modo la conciencia social, que por ello no se escandalizará por la impunidad del interviniente que ha desistido. Pero es difícil sustraerse a la impresión de la injusticia del tratamiento diferenciado con respecto a la inequívoca e incondicionada exigencia de evitación de la consumación para el autor único 6.

Por el contrario, a favor de la exigencia de la efectiva evitación del resultado hablaría la percepción social de que el sujeto, por mucho que haya cambiado de parecer y optado por reorientar su conducta hacia la no realización del resultado, lo cierto es que lo ha «causado» mediante una actuación dolosa, y que desde la perspectiva de la víctima el mero cambio de voluntad previo a la consumación, no seguido de éxito en la evitación de las consecuencias dañosas ilícitamente causadas, no constituye suficiente razón para exonerarle de pena sin más.

Para concluir esta introducción ya excesivamente prolija, con carácter previo al análisis diferenciado de los casos de tentativa ina-

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cabada y acabada ha de hacerse una referencia a aquellas tesis que en todos los casos objeto de estudio hacen responder indiferenciadamente por tentativa (con la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, en el caso de Muñoz Conde) 7 en concurso ideal con la realización imprudente del resultado. La justificación es que el resultado ya no cabe considerarlo una obra consumada «conforme al fin del hecho» 8 o en la necesidad de valorar globalmente el hecho, lo cual es imprescindible para una adecuada determinación de la pena, teniendo en cuenta que la voluntad inicial de cometer el delito, salvo que se propugne retornar a la mera responsabilidad por el resultado, se transforma en responsabilidad por imprudencia 9.

Como antes señalábamos, ha de descartarse el tratamiento indiferenciado de ambos supuestos de desistimiento fallido, ya que cada una de las modalidades presenta naturaleza y problemas distintos. Como se intentará demostrar, no es lo mismo el desistimiento simple, que se inscribe en un tipo subjetivo incompletamente desarrollado, necesitado simplemente de no ser continuado, que el desistimiento activo, en que en el tipo subjetivo se ha completado el programa de actuación del sujeto que infringe por completo la norma de conducta, el cual por tanto debe contrarrestarse. Por esta razón, y no por un mero prurito doctrinal 10, su análisis se abordará a continuación por separado.

II El desistimiento fallido previo a la terminación de la tentativa

Puede ocurrir, pues, en primer lugar, que el resultado se produzca a pesar del abandono del hecho por parte del autor, debido a que éste creyó no haber ejecutado aún en su totalidad el plan delic-

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tivo, siendo así que la consumación ya estaba suficientemente condicionada. El problema del desfase en el grado de efectividad entre lo verdaderamente realizado y lo que se creyó haber realizado no se plantea sólo en relación con el desistimiento, sino en general, dado que no afecta únicamente al que piensa desistir, sino también al que sabe que ya no puede, porque la consumación prematura no le permite ni planteárselo (salvo que la desconozca); si bien el tratamiento de ambos supuestos debe estudiarse por separado. Ahora bien, si el sujeto conoce la producción del resultado,
p. ej. porque la vida de la víctima se le va inopinadamente de entre las manos, de entrada no cabe ya discutir la posibilidad de desistimiento, sino que se dará en su caso un fingir desistir por su parte.

Ciertamente, no se trata aquí de una cuestión específica o privativa del desistimiento, sino que tiene un alcance general, puesto que tiene que ver con la imputación del resultado lesivo a título de delito doloso consumado. No creo, en cambio, que haya que partir de que el tratamiento de todos los supuestos de consumación prematura haya de ser el mismo, tanto si el autor abandonó voluntariamente el hecho (desistimiento) como si no, tal como se ha señalado 11. Y ello con independencia de que la solución final pueda ser la misma, pues al menos hay que analizar la trascendencia de que en unos supuestos haya habido un cambio en la dirección del comportamiento del sujeto.

La doctrina ha descrito estos casos como de consumación prematura del resultado con respecto al plan del autor 12. En ellos, siempre que éste ignore el condicionamiento suficiente del resultado o incluso su producción, en principio sólo puede tener en consideración el...

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