El desistimiento ad nutum en el contrato de hospedaje

Autor:Paula Castaños Castro
Páginas:73-96
 
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I Cuestiones previas. El carácter excepcional del desistimiento

Se ha mantenido por la doctrina, prácticamente de forma unánime, que la facultad de desistir del contrato vulnera uno de los principios fundamentales del Ordenamiento Jurídico: el principio pacta sunt servanda, o lo que es lo mismo, lo pactado obliga, que encuentra acogida en el art. 1256 de nuestro Código Civil143. Según este precepto, el contrato tiene eficacia vinculante para quienes lo celebran, no pudiendo dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ni la validez ni el cumplimiento del mismo144.

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Esto nos lleva a considerar el desistimiento como una figura de carácter excepcional, para cuyo ejercicio es imprescindible que la ley lo contemple –desistimiento legal–, o bien que las partes lo prevean en el contrato –desistimiento convencional o también llamado desistimiento contractual–.

Pese a la cada vez más frecuente generalización de la figura en el ámbito del consumo, la excepcionalidad se mantiene también en este sector. Así, dentro del RD 1/2007, se permite al consumidor la posibilidad de desistir solamente en tres tipos contractuales: por una parte, en los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil y en los contratos celebrados a distancia (arts. 102-108 TR)145; y por otra, en el contrato de viaje combinado (art. 160 TR)146.

Del mismo modo ocurre en la mayor parte de los países europeos; por ejemplo, en Italia, el Codice del consumo atribuye la facultad de desistir tanto a los consumidores de contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales y contratos a distancia (arts. 52 y ss.)147, como a los consumidores de contratos relativos a la adquisición de un derecho de goce compartido de bienes inmuebles, llamados comúnmente contratti di multiproprietà (art. 73)148. Por su parte,

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el contrato de viaje combinado presenta una estructura diversa en el Derecho italiano: el consumidor de un viaje combinado podrá desistir del contrato conforme a los artículos 52 y ss. siempre y cuando dicho viaje haya sido contratado a distancia o fuera de establecimiento comercial. Así lo dispone el art. 32 del Codice del Turismo. Para todos los demás casos, el consumidor no tiene derecho legal de desistimiento ad nutum, al no existir un artículo equivalente al 160 del TR; sin embargo, en la práctica contractual italiana se tiende a establecer, en caso de que el consumidor decida sin alegar justa causa poner fin al contrato, el pago de una indemnización similar en sus baremos a la establecida por el art. 160 del RD 1/2007149. De este modo, la penalización será mayor si se ejercita el desistimiento en una fecha próxima a la ejecución del contrato150.

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Por su parte, a nivel comunitario, la Directiva 2011/83, sobre los derechos de los consumidores –actualmente transpuesta al Derecho interno de la mayor parte de los países miembros151–, mantiene asimismo el criterio de la excepcionalidad; de este modo, su art. 9 recalca la posibilidad de desistir solamente en aquellos casos en los que se contrate a distancia o fuera de establecimiento mercantil. Como establece el Considerando (19) de la mencionada Directiva, sólo en relación a dichos contratos «el consumidor debe tener derecho de desistimiento, a menos que haya dado su consentimiento para que comience la ejecución del contrato durante el plazo de desistimiento y haya tenido conocimiento de que, consecuentemente, perderá el derecho de desistimiento».

Con todo, lo que se pretende recalcar en este primer apartado es el marcado carácter excepcional de una facultad que, si bien en algunos sectores, como el del consumo, ha tendido a la generalización, no deja de constituir una excepción al principio pacta sunt servanda, consagrado en el art. 1256 C.c. y principio rector de nuestro Ordenamiento Jurídico.

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Por tanto, la principal consecuencia de constituir una excepción al dogma de la irrevocabilidad del contrato consistirá básicamente en la imposibilidad de aplicar analógicamente dicha facultad, debiendo ser interpretada de forma restrictiva; lo que no es óbice para que las partes, haciendo uso de su autonomía de la voluntad, puedan establecer en el contrato la facultad de desistir. En este sentido, como señala buena parte de la doctrina italiana, el recesso convencional no contradice el principio pacta sunt servanda, ya que éste está previsto consensualmente152.

II Noción de desistimiento ad nutum. Diferencias con figuras afines

Antes de comenzar este apartado, conviene delimitar el objeto de esta investigación. Como ya se ha dejado entrever, no es nuestra intención abordar la figura del desistimiento en todas sus posibilidades, siendo únicamente de interés el análisis del desistimiento ad nutum o también llamado desistimiento puro y simple, es decir, aquel que puede ejercitarse sin necesidad de alegar causa especial, o lo que es lo mismo, con carácter discrecional. Por tanto, al margen de este estudio permanece el desistimiento por justa causa153, que, si bien ha gozado de reconocimiento en otros países, es de infrecuente aplicación en España154.

Sin entrar en las dificultades provocadas por la imprecisión terminológica que siempre ha rodeado a la figura, la facultad de desistir ha sido definida en

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múltiples ocasiones. Según D´AVANZO, por el recesso unilateral ad nutum una parte, sujeto de una relación jurídica y por ello sometido a determinadas obligaciones, declara que quiere retirarse de la obligación y liberarse de las mencionadas obligaciones con eficacia vinculante para el otro sujeto de la relación155. Es importante añadir que tal facultad se caracteriza esencialmente porque no exige la concurrencia de un motivo especial para poder ejercitarla.

Definida la figura, conviene diferenciarla de otra institución con la que habitualmente tiende a confundírsele, ésta es: la resolución contractual156. En este sentido, mientras la distinción entre la resolución y el desistimiento por justa causa puede suscitar más amplio debate, debido a la proximidad entre ambas figuras, las diferencias que presenta con el desistimiento ad nutum son más que evidentes, pese a las continuas ambigüedades terminológicas que han inundado los textos normativos más recientes.

Así, entretanto la resolución en el ordenamiento español es un remedio del incumplimiento, contemplado en el art. 1124 C.c., el desistimiento ad nutum no se funda en el incumplimiento de la contraparte.

En este sentido, conviene dejar claro lo siguiente:

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  1. Cuando hay incumplimiento grave, uno de los medios disponibles por el Ordenamiento para la parte que lo sufre es la resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil, no importando que el incumplimiento sea o no imputable al deudor.

  2. Por su parte, el desistimiento se entiende pensado para aquellos casos en los que el cliente decide desvincularse del contrato por causa ajena al incumplimiento de la contraparte. De este modo, el recesso ad nutum no requiere fundarse en ninguna causa, siendo la discrecionalidad su fundamental rasgo de distinción.

III Tipos de desistimiento ad nutum

Una vez expuesta la excepcionalidad que reviste la figura objeto de estudio, y delimitado su concepto, con el fin de visualizar un panorama global de la institución, conviene estudiar por separado las distintas clases de desistimiento que existen actualmente.

Muchas han sido las clasificaciones que la doctrina ha manejado para explicar conceptualmente la institución que nos ocupa; sin embargo, de todas ellas, creemos que la más acertada es aquella que diferencia el desistimiento según haya sido éste atribuido legalmente –desistimiento legal–, o bien haya sido conferido por las mismas partes del contrato –desistimiento convencional–. Dicho esto, la característica común a ambos tipos de desistimiento será la ausencia de la necesidad de justificar la decisión de desistir; la parte no tiene por qué especificar los motivos que le llevan a querer desvincularse del contrato. De ahí que en todo caso hagamos referencia a un desistimiento ad nutum.

a Desistimiento legal

También este tipo de desistimiento –aquel que es atribuido directamente por la norma– sufre una división interna que ha llevado a la doctrina a estudiar por un lado el desistimiento legal en los contratos celebrados por tiempo indefinido, y por otro, el desistimiento legal en los contratos por tiempo determinado.

Por lo que respecta al desistimiento legal en los contratos celebrados por tiempo indefinido, no le dedicaremos más que unas líneas, debido a que se entiende pensado para un tipo de contratos que poco tienen que ver con el hospedaje. Solamente es necesario apuntar que su fundamento se encuentra en evitar la vinculación perpetua de los contratantes157y que es conocido por la

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doctrina italiana como recesso ordinario, al ser aplicable también en los supuestos en los que no se prevé legalmente, alejándose así del carácter excepcional que caracteriza a la institución.

De mayor interés resulta, sin embargo, debido a las características del hospedaje, el análisis del desistimiento legal en los contratos celebrados por tiempo determinado. Este desistimiento, llamado por la doctrina italiana recesso straordinario, es reconocido para determinados contratos que sí están provistos de término final.

Un ejemplo característico en nuestro Código Civil es el art. 1594 C.c., referido al contrato de obra, en el que se dispone que «el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al...

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