El desempleo y la maternidad/ paternidad en la Ley Orgánica de Igualdad
| Autor | José Luis Tortuero Plaza |
| Cargo | Profesor doctor de la Universidad Complutense de Madrid. |
| Páginas | 241-258 |
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La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI), dedica la disposición adicional decimoctava a incorporar las reformas correspondientes al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante TRLGSS).
Del conjunto de las reformas efectuadas en el TRLGSS, me referiré singularmente a las que tienen relación directa o indirecta con la protección por desempleo y singularmente a las siguientes:
- Apartado 6 del artículo 124
- Apartado 5 del artículo 211
- Artículo 222
Por su trascendencia el centro de análisis quedará referido al artículo 222, donde integraré la reforma operada por el artículo 124.6, en la medida en que éste es complementario de aquel en sentido exclusivo. Finalmente daré un tratamiento separado a la reforma del artículo 211.5.
Cada una de las contingencias cubiertas por nuestro Sistema de Seguridad Social tiene su propia construcción teórica y una estructura técnica singular e independiente. Sin embargo, entre todas ellas existen puentes de conexión e interrelaciones cuya ordenación jurídica es imprescindible en una estructura de Sistema. La ordenación referida debe buscar el equilibrio entre las contingencias que coincidan o se sucedan en el tiempo, permitiendo, en la medida de lo razonable, que cada espacio protector mantenga su singularidad y funcionalidad. Todo ello, sin olvidar que la norma debe evitar, o al menos, no facilitar la utilización indebida de los instrumentos protectores.
En términos generales se puede afirmar, que ésta es una materia a la que el legislador ha prestado poca atención y cuando lo ha hecho el resultado ha sido poco satisfactorio, bien porque la medida tenía vocación antifraude, bien porque buscaba finalidades distintas de la simple coordinación. Cuando esto ocurre, esto es, cuando el legislador procede a la coordinación de contingencias al margen de su espacio propio, incorpora nor-Page 242malmente una finalidad singular y ajena que es la que actúa como elemento directriz, de forma que el objetivo concreto deseado se convierte en un fin en si mismo, quedando la coordinación en un mero instrumento. No es aventurado afirmar que el resultado del referido modus operandi suele ser bastante insatisfactorio, convirtiendo lo armónico en desarmónico.
Cuando la contingencia estrella es la maternidad, la problemática común a las reglas de coordinación pierde relevancia, básicamente por la singularidad e independencia de los intereses jurídicos tutelados por la maternidad, que adquieren un protagonismo propio. Hasta tal punto esto es así, que en caso contrario la finalidad protectora desaparece, se diluye o pierde su esencia, hasta llegar a convertirse en grotesco cuando la maternidad se ve arrastrada por reformas que incorporan medidas antifraude.
El entendimiento del alcance de la reforma operada por la LOI en la coordinación de las contingencias de maternidad y desempleo, exige ubicar históricamente la ordenación de ambas contingencias y el entramado de sus relaciones.
Como punto de partida es necesario advertir, que las reglas de coordinación se han referido clásicamente a las relaciones entre la incapacidad temporal (antes incapacidad laboral transitoria) y el desempleo. La afirmación exige dos matizaciones. Por un lado, la maternidad ha carecido de identidad propia hasta fechas recientes (como veremos, las reformas incorporadas por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre), lo que quiere decir, que la incapacidad laboral transitoria, primero, y la incapacidad temporal, después, actuaban como contingencias aglutinadoras sin ordenación específica y singularizada de la maternidad. Por otro lado, la ordenación coordinadora, razonable o no, se ha producido siempre desde las normas reguladoras del desempleo, lo que ha proyectado una visión singular de la ordenación con matices ajenos a la mera coordinación de contingencias.
Una de las primeras referencias la encontramos en el artículo 175 del TRLGSS (74), que al regular el desempleo en el Titulo II, Capitulo XI, establece que si por causa no imputable al trabajador que se encontrara en incapacidad laboral transitoria se extinguiera su contrato de trabajo, pasará a la situación legal de desempleo, en los términos que reglamentariamente se determinen.
La salida del desempleo del TRLGSS (74) operada a través de la Ley Básica de Empleo (Ley 8/1980, de 8 de octubre) trasladó la coordinación entre la incapacidad laboral transitoria y el desempleo al artículo 27 del Real Decreto 920/1981, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de prestaciones por desempleo, diferenciando los espacios cronológicos en que la coordinación debe operar: por un lado, la extinción del contrato de trabajo durante la situación de incapacidad laboral transitoria y, por otro, la aparición de la incapacidad laboral transitoria durante la situación por desempleo.
Posteriormente, la reforma de la Ley Básica de Empleo operada por la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por desempleo, volvió a prestar atención a la coordinación entre ambas contingencias, regulando en su artículo 19 el régimen aplicable en función del orden cronológico en que se suceden la incapacidad laboral transitoria y el desempleo.
La referida ordenación constituye el antecedente inmediato de la regulación incorporada al Texto Refundido de 1994. En efecto, la ordenación de la protección por desempleo contenida en la Ley 31/1984, de 2 de agosto, fue incorporada al Título III del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que dedi-Page 243có a la coordinación de la incapacidad laboral transitoria y el desempleo, el artículo 222.
Finalmente, la reordenación de la incapacidad laboral transitoria como incapacidad temporal y la configuración de la maternidad como contingencia independiente, operada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, determinó que la disposición final tercera de la referida Ley incorporara las siguientes salvedades:
- ... las referencias que se efectúan a la situación de incapacidad laboral transitoria derivada de maternidad, se entenderán efectuadas a la situación de maternidad.
- De igual modo, las referencias que a la incapacidad laboral transitoria se contienen en el artículo 222 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se entenderán realizadas tanto a la situación de incapacidad temporal, como a la de maternidad, reguladas en la presente Ley.
De esta forma, la Ley 42/1994 procedió a dar independencia terminológica a la contingencia de maternidad, incluyendo específicamente su identidad propia en el entramado de relaciones con el desempleo ordenado en el artículo 222 del TRLGSS.
Podemos decir que el origen de la defectuosa coordinación de la maternidad y el desempleo se encuentra en la reforma operada por Ley 42/1994, de 30 de diciembre. En efecto, la Ley procedió simplemente a dar independencia (disp.final 3ª) terminológica a la maternidad, sin asumir que, aunque necesario, no era suficiente. Establecer que «las referencias que a la incapacidad laboral transitoria se contienen en el artículo 222 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se entenderán realizadas tanto a la situación de incapacidad temporal, como a la de maternidad...», era tanto como dejar las cosas como estaban, en la medida en que la ordenación coordinadora no variaba su contenido. De esta forma, las reglas contenidas en el artículo 222 se aplicaban igual antes de la reforma de la Ley 42/1994, que después de su aplicación. Antes, al aplicarse las reglas referidas a la incapacidad laboral transitoria y a la incapacidad laboral transitoria por maternidad, después, al aplicarse las mismas reglas y sin ninguna distinción a una dualidad de contingencias, a saber, la incapacidad temporal y la maternidad.
El artículo 222 del TRLGSS, siguiendo su trayectoria histórica, ordenaba las relaciones entre la incapacidad temporal-maternidad y el desempleo, diferenciando el orden de aparición cronológica de cada contingencia. Así, por lo que se refiere a la situación del trabajador que ve extinto su contrato de trabajo durante la situación de incapacidad temporal, el apartado 1 del artículo 222 establecía que: « cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria y durante ella se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad laboral transitoria hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad laboral transitoria» . Por otro lado, cuando la situación de incapacidad-maternidad aparecía durante la situación de desempleo, el apartado 2 del artículo 222 establecía que: « cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de incapacidad laboral transitoria percibirá la prestación por esta última contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo, salvo que la que le correspondiera por incapacidad laboral tran-Page 244sitoria fuera superior, en cuyo caso percibirá esta última. El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad laboral transitoria. Durante dicha situación, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206 ».
Como ha quedado referida, la Ley 42/1994 no aportó ninguna novedad, permitiendo que en el futuro la maternidad quedara inmersa en las políticas antifraude. Lo cierto es que la defectuosa ordenación operada en el momento legislativamente oportuno ha durado, con matices y como veremos, hasta la reciente reforma operada por la Ley Orgánica 3/2007, esto es, ni más ni menos que 13 años. Lo razonable hubiera sido reformar el artículo 222 y dar un tratamiento diferenciado a las relaciones entre la maternidad y el desempleo.
Con la misma inercia histórica y con vocación casuística ajena a la más elemental regla armonizadora, la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, procedió a reformar el número 2 del artículo 222, utilizando ya la nueva terminología referida a la incapacidad temporal y singularizando la situación de maternidad. La reforma se produjo en los siguientes términos:
Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad, percibirá la prestación por maternidad en la cuantía que corresponda.
El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad. Durante dicha situación, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206
.
Desde una perspectiva estructural, la reforma del 97 propició que el artículo 222 reflejara dos caras. Una, el número 1 de viejo contenido, donde las referencias y la ordenación pivotaba sobre la incapacidad laboral transitoria, en el entendimiento de que debía entenderse referida a la incapacidad temporal y a la maternidad (disp. final 3ª de la Ley 42/1994) y sin la más mínima referencia a la maternidad como contingencia autónoma. Otra, el número 2 de nuevo cuño, donde la terminología se actualizaba y se diferenciaba el régimen de la maternidad. No cabe duda de que la racionalidad estaba en haber dado nueva redacción completa al artículo 222 del TRLGSS.
Siendo importante lo anterior, la reforma del 97 fue nuevamente una reforma tangencial que provocó que cayera en su propia trampa. En efecto, tradicionalmente el número 2 del artículo 222 establecía que cuando el trabajador estaba percibiendo la prestación por desempleo total y pasaba a la situación de incapacidad temporal percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. La regla era igualmente aplicable a la maternidad (percibirá la prestación por maternidad en cuantía igual a la prestación por desempleo), lo que suponía un retroceso en la protección en la medida en que la prestación por desempleo era inferior a la prestación por maternidad situada en el 100 por 100 de la base reguladora desde la reforma de la Ley 42/1994. La nueva ordenación salva la incongruencia y recompone la coordinación entre ambas situaciones, de forma que cuando se produzca la maternidad durante la situa-Page 245ción de desempleo, la trabajadora pasará a percibir la prestación por maternidad, esto es, el 100 por 100 de la base reguladora.
El establecimiento de una prestación de cuantía única durante el desempleo (percibirá la prestación por...en cuantía igual a la prestación por desempleo) pretende evitar «la búsqueda» de una prestación superior. Sin embargo, la hipótesis de la «búsqueda» es inapropiada para la maternidad, de ahí lo razonable de la reforma del 97.
Lo que he denominado «la trampa de la reforma» está ubicada en el segundo párrafo del número 2 del artículo 222. En el referido párrafo se establece como medida antifraude que, el periodo de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. La medida pretende evitar la «búsqueda» de una extensión del tiempo de protección. ¿Dónde está la trampa?. A mi juicio, el legislador cumplió con su objetivo reformador dando a la maternidad la independencia que correspondía en el párrafo primero del número 2 del artículo 222 (cuando se produzca la maternidad durante la situación de desempleo, la trabajadora pasará a percibir la prestación por maternidad) y al tiempo, actualizó simplemente la terminología del párrafo segundo, sustituyendo la referencia a la incapacidad laboral transitoria por las contingencias de incapacidad temporal y maternidad. En efecto, la única variación del párrafo segundo está en el espacio terminológico, de forma que tras la reforma el precepto establece que: «el periodo de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad».
Si la explicación es correcta, la trampa propició que la maternidad quedara inmersa en las medidas antifraude ordenadas desde la protección por desempleo con la finalidad de evitar la búsqueda de la extensión del tiempo de protección, lo que carece de la más mínima racionalidad. Pensemos que la irracionalidad es simplemente imputable a una defectuosa técnica legislativa.
Nuevamente la coordinación entre las contingencias de desempleo, incapacidad 1 temporal y maternidad eran objeto de reforma en el año 2001. En efecto, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, procedió a dar una nueva redacción al artículo 222 del TRLGSS. Previamente se había aprobado por Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, el Reglamento de las prestaciones de maternidad y riesgo durante el embrazo
El precepto mantiene su estructura tradicional diferenciando las relaciones entre las diferentes contingencias según su orden cronológico, si bien de forma más singularizada al diferenciar las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad.
Sin perjuicio de los temas estructurales, la reforma tiene un objetivo claro de marcado calado antifraude. Parecía constatable una indebida utilización del juego de las contingencias de incapacidad temporal y desempleo,Page 246tanto en los supuestos de extinción del contrato, como durante la percepción de la prestación por desempleo. En el primer caso, se observaba una creciente utilización de la incapacidad temporal en el momento de la extinción de los contratos temporales con la finalidad de ampliar el tiempo de protección, sumando al desempleo acreditado el tiempo que pudiera permanecerse en incapacidad temporal. En el segundo y con la misma finalidad, se observaba una utilización frecuente de la incapacidad temporal en el momento previo a la finalización del tiempo de prestación por desempleo acreditado. Todo ello, sin perjuicio de la construcción doctrinal nunca pacífica sobre la coordinación de ambas contingencias.
Ante la situación descrita, la respuesta del legislador fue dirigida a romper, al menos parcialmente, la conexión entre las referidas contingencias. Veamos en qué términos.
Las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo se ordenan en el número 1 del artículo 222 al establecer que:
Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal y durante la misma se extinga su contrato seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo.
En todo caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.
La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206, asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido
.
La primera secuencia temporal regulada en el artículo 222.1, se refiere a los supuestos en que el contrato de trabajo se extinga mientras el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal. En estos casos el trabajador continuará percibiendo la prestación de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que dicha situación se extinga, pasando entonces a percibir la prestación por desempleo...».
Los efectos de la coordinación efectuada por el artículo 222.1 son los siguientes:
- El tiempo que hubiera permanecido en incapacidad temporal a partir de la extinción del contrato se descontará del período que acredite de protección por desempleo.
- Como consecuencia de lo anterior, durante este tiempo subsiste la obligación de cotizar a cargo de la entidad gestora del desempleo, con la singularidad de que asume la aportación correspondiente al trabajador en su totalidad.
Los interrogantes que el precepto ofrece son múltiples y variados, a saber:
- Qué ocurre si no hay derecho al desempleo.
- Qué ocurre si el tiempo acreditado de desempleo es inferior al tiempo de incapacidad temporal.Page 247
- Qué ocurre si el trabajador no acredita derecho al desempleo contributivo y sí lo acredita en el nivel asistencial. ¿Cómo se coordina una prestación contributiva y una asistencial? ¿La prestación que continuará percibiendo desde la extinción del contrato será la del subsidio asistencial?.
La reforma silenció estas y otras cuestiones. Posiblemente los defectos de ordenación o sus dificultades traen su origen en la premura por poner fin a la mala utilización de la incapacidad temporal en la finalización de los contratos temporales, utilizada aquélla como instrumento para extender el tiempo de protección o para obtener protección en los supuestos de carecer de derecho al desempleo. La inoperancia de los mecanismos de control llevó al legislador a utilizar la vía más agresiva, a saber, que el tiempo de incapacidad temporal consuma tiempo de desempleo. De esta forma, la efectividad del control y la contención del gasto se imputan al trabajador. El tiempo de protección es único y el trabajador sabrá en qué gasta su tiempo de protección.
Como decía, una de las novedades estructurales y de contenido de la reforma operada por la Ley 24/2001 fue la ordenación singular de las relaciones entre la maternidad y el desempleo. Así, el número 2 del artículo 222 establecía que:
« Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad y durante la misma se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad ».
La primera apreciación a realizar resulta casi obvia de la lectura del precepto, a pesar de la ordenación separada de la maternidad la sombra del desempleo está presente en todos los espacios. Cierto es, que el objetivo de la norma es la coordinación entre las prestaciones de maternidad y desempleo, pero también lo es, como ya he apuntado, que al utilizar como perspectiva de ordenación el desempleo, se corre el peligro de que la contingencia coordinada pierda parte de la sustantividad que le es propia.
Prueba de lo anterior es la vinculación de la extinción del contrato a las causas previstas en el artículo 208.1 del TRLGSS, esto es, la exigencia de que la extinción constituya situación legal de desempleo. A este tema me referiré detenidamente en el epígrafe siguiente referido a la reforma de la Ley de Igualdad, no obstante conviene advertir desde ahora, que o bien el precepto está mal redactado (la causa de la extinción opera para abrir las puertas del desempleo y no para mantener la prestación por maternidad) lo que lleva a la confusión, o bien la exigencia es inapropiada y carece de virtualidad.
Posiblemente, el elemento más destacable que surge de la ordenación separada de la maternidad y el desempleo es la independencia de los espacios protectores, en la medida en que las reglas antifraude aplicables a las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo, carecen de cualquier racionalidad cuando se aplican a la maternidad. El resultado, como no podía ser de otra forma y así lo he planteado en múltiples ocasiones, es que el tiempo de maternidad tras la extinción del contrato de trabajo no consume tiempo de desempleo acreditado. De ello deriva, por un lado, que la maternidad se mantendrá hasta su extinción conforme a sus propias reglas ordenadoras y, por otro, que el desempleo nacerá al agotamiento de la maternidad, también conforme a sus propias reglas.
La extinción del contrato de trabajo y el mantenimiento de la protección por mater-Page 248nidad plantea el interrogante de qué ocurre con la obligación de cotizar. Pues bien, siguiendo la consolidada doctrina del Tribunal Supremo (STS 18-IX y 27-XI-1991 y 27- I-1992, entre otras) que no comparto, tras la extinción del contrato desaparece la obligación de cotizar. La medida constituye, como también he denunciado 2 , un elemento de penalización impropio en la protección por maternidad en función del bien jurídico protegido y de la relevancia social de la maternidad. En base a ello, se hace imprescindible considerar el tiempo de maternidad subsistente tras la extinción del contrato, como tiempo cotizado a la Seguridad Social a todos los efectos 3 .
La Ley da también nueva redacción al número 3 del artículo 222 con el siguiente tenor:
«Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en la misma cuantía en la que la venía percibiendo.
Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que no constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. En este caso, y en el supuesto de que el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual al 75 % del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extras.
Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad, percibirá la prestación por esta última contingencia en la cuantía que corresponda.
El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad. Durante dicha situación, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206».
El precepto tiene como objetivo central ordenar con criterios antifraude las relaciones entre el desempleo y la incapacidad temporal, dando un tratamiento diferenciado a los supuestos de incapacidad temporal que surjan durante el desempleo, en función de si aquella constituye o no recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia del contrato de trabajo.
Por otro lado y siguiendo el precedente de la Ley 66/1997 que ya analicé, da un tratamiento separado a los supuestos de maternidad, de forma que cuanto ésta surja durante la percepciónPage 249 de la prestación por desempleo, dejará de percibir ésta para recibir la prestación por maternidad en la cuantía legalmente establecida, esto es, el 100 por 100 de la base reguladora.
Cumplido el objetivo de la reforma, el último párrafo del número 3 del artículo 222 queda invariable, reproduciéndose en los mismos términos incorporados por la Ley 66/1997. De esta forma, se establece que, «el período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal o maternidad» 4 .
Cuando la maternidad se produce en tiempo de prestación por desempleo, la regulación es penalizadora de la maternidad, en la medida en que el tiempo de descanso no amplía el periodo de percepción del desempleo. Dicho en otros términos, cada día de maternidad consume un día de desempleo acreditado. De este modo se superponen de forma incorrecta y penalizadora los dos bienes jurídicos objeto de protección, provocando que el tiempo dedicado al cuidado del hijo se descuente del tiempo subvencionado destinado a la búsqueda activa de empleo. En efecto, la norma tiene un marcado carácter antifraude que no es aplicable a la maternidad. La gestación y el cuidado de los hijos no se puede acelerar para consumir el menor tiempo posible de desempleo 5 . Se hace necesario racionalizar la situación de forma que la maternidad interrumpa el tiempo de prestación por desempleo, permitiendo que cada contingencia opere en el espacio protector que le es propio 6 .
La Ley Orgánica de Igualdad ha procedido nuevamente a la reforma del artículo 222 del TRLGSS, con la finalidad de dar un tratamiento razonable y coherente a las relaciones entre la maternidad y el desempleo, al tiempo que incorpora con el mismo alcance la nueva contingencia de la paternidad. A tal efecto la disposición adicional decimoctava números quince, dieciséis y diecisiete de la LOI da nueva redacción al apartado 2, a los párrafos 3º y 4º del apartado 3 e incorpora un nuevo párrafo 5º al referido apartado 3.
Siguiendo la trayectoria reformista en la materia, se ha renunciado a dar un tratamiento diferenciado y en precepto separado a la coordinación de la maternidad, la paternidad y el desempleo, de forma que en el mismo precepto conviven las relaciones entre la incapacidad temporal y el desempleo, así como, las ya referidas entre la maternidad y la paternidad y el desempleo. La estructura del precepto se hará todavía más compleja con la futura reforma del artículo 222 contenida en la Ley de Medidas sobre materias de Seguridad Social, que procederá a dar un tratamiento singular a los supuestos en que la incapacidad temporal traiga su origen de accidente de trabajo y enfermedad profesional 7 . En definitiva, el artículo 222 se convertirá en un precepto excesivamente extenso, con demasiada casuísti-Page 250ca, donde no es fácil conseguir la claridad sistemática necesaria y la armonía del conjunto de situaciones que se pretenden coordinar. La evolución histórica que he realizado es una buena prueba de la dificultad apuntada y de lo sencillo que resulta la invasión de medidas de naturaleza antifraude a contingencias que deben tener un tratamiento separado y blindado. Como veremos, la hipótesis ya se hecho realidad y el entramado normativo resultante de la reforma de la LOI contiene elementos de ordenación del desempleo aplicados a la maternidad y a la paternidad.
La LOI procede también a reformar el apartado 6 del artículo 124, con la finalidad de otorgar a las situaciones de maternidad y paternidad la protección necesaria y deseable.
A tal efecto, se consideran cotizados los periodos de maternidad y paternidad que subsistan a la extinción del contrato de trabajo, o que se inicien durante la prestación por desempleo, en los términos que analizaré más adelante. En varias ocasiones he reclamado y defendido teóricamente la reforma que incorpora la LOI, por lo que entiendo que es una reforma acertada y necesaria. Sin embargo, desde una perspectiva estructural, hubiera sido conveniente que el artículo 222 hiciera alguna referencia al artículo 124.6 con la finalidad de que la mejora en la protección estuviera presente en la coordinación que el artículo 222 ordena. Igualmente hubiera sido conveniente que el artículo 124.6 hiciera referencia al artículo 222. La ordenación separada y carente de cualquier referencia dificulta su comprensión y complementariedad, singularmente cuando el artículo 124.6 está dedicado en exclusiva a dar respuesta a las situaciones planteadas en el artículo 222.
Antes de iniciar el análisis de cada contingencia, conviene hacer referencia a la ausencia de regulación en los supuestos en que las contingencias se produzcan mientras el trabajador percibe el subsidio de desempleo asistencial. La ausencia de regulación es histórica y ha sido completada por la doctrina jurisprudencial de unificación, que desde hace tiempo conceptúa el nivel asistencial en términos de exclusión (STSud. 26-VII-1993 y 28- IV-1995). La doctrina es más que discutible, por un lado, el nivel asistencial es parte inseparable de la protección contributiva por desempleo, aunque para la extensión de la protección se exija carencia de rentas y, por otro, los componentes teóricos se reproducen en los mismos términos, a saber: la situación incapacitante impide responder al compromiso de actividad y se mantiene el efecto sustitución aunque el subsidio tenga el calificativo de asistencial. En definitiva, el silencio contingencias comunes y el desempleo, por otro se integra en el primer párrafo la previsión hoy contenida en el segundo párrafo y, finalmente, se dedica un párrafo tercero, a la ordenación de la relación entre la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y el desempleo. Por tanto, la ordenación hasta ahora existente es aplicable en idénticos términos a la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.
- Las novedades, por tanto, refieren única y exclusivamente a las situaciones en que, encontrándose el trabajador en incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, se extinga el contrato de trabajo, siendo los efectos los siguientes:
- El trabajador seguirá percibiendo la prestación de incapacidad temporal en la misma cuantía que la venia percibiendo, hasta que dicha situación se extinga.
- A la extinción de la situación de incapacidad temporal, el trabajador pasará, si procede, a la situación legal de desempleo.
- El tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal desde la fecha de la extinción del contrato de trabajo, no se descontará del periodo de percepción de la prestación o subsidio por desempleo.
Por tanto, el trato preferencial de las contingencias profesionales alcanza a la cuantía de la prestación y al tratamiento independiente de ambas contingencias, incapacidad temporal y desempleo, de forma que el tiempo consumido en la primera no descuenta en el desempleo.Page 251normativo y la doctrina jurisprudencial se empeñan en negar una realidad innegable.
Los razonamientos expuestos alcanzan su máxima expresión hasta el punto de rozar lo socialmente reprochable cuando la negativa ordenadora se refiere a los procesos de maternidad y paternidad, donde el bien jurídico protegido tiene sustantividad propia y es prioritario e independiente del nivel estructural de desempleo en que se encuentre la trabajadora o el trabajador.
El subsidio asistencial carece de cualquier regla de coordinación de contingencias, configurándose como un espacio protector ajeno a la modalidad contributiva. Ambas cuestiones son radicalmente erróneas y carecen de la más mínima justificación. Prueba de ello son los múltiples problemas que ha dado el régimen jurídico del subsidio para mayores de 52 años y las repuestas jurisprudenciales, incluidas las del TJCE de 20 de febrero de 1997 que calificó el subsidio como un espacio de protección por desempleo con todos sus efectos. La ausencia de regulación es por tanto incomprensible.
Incluso desde una perspectiva estructural, la ausencia de regulación carece de sentido. En efecto, el artículo 222 del TRLGSS está ubicado en el Capítulo IV que lleva como rúbrica «Régimen de las prestaciones». El título hace referencia a una ordenación común a los niveles contributivo y asistencial y, sin embargo, el artículo 222 se circunscribe al nivel contributivo, ignorando el asistencial.
La idea protectora de la maternidad y de la conciliación de la vida personal y laboral que subyace en la LOI, hace más incomprensible, si cabe, la ausencia de regulación referida a las situaciones de maternidad y paternidad que surjan durante la percepción del subsidio por desempleo.
Desde una perspectiva conceptual, es claro que las situaciones de maternidad y paternidad impiden responder a las exigencias del compromiso de actividad en todas sus dimensiones, planteándose una especie de incompatibilidad de situaciones. En este orden, es claro, como veremos, que el ordenamiento jurídico da prioridad protectora a las referidas situaciones, produciéndose una especie de mutación en el planteamiento protector en todos sus espacios. En efecto, lo relevante deja de ser «la situación de parado» para adquirir dimensión propia las situaciones de maternidad y paternidad. Esta mutación alcanza a todo el espacio protector, desde la esfera económica (sustitución de la prestación por desempleo por la propia de la maternidad / paternidad, del 100 por 100 de la base reguladora), hasta la consideración de los tiempos de descanso y licencia como periodos cotizados a la Seguridad Social. Pero aún más, la mutación es respetuosa con los diferentes intereses jurídicos objeto de protección, de forma que la tutela de la maternidad / paternidad no disminuye o vacía de contenido la tutela del desempleo, simplemente ésta se aplaza en el tiempo.
Ignorar todo lo anterior por el mero hecho de que el trabajador esté percibiendo el subsidio por desempleo es poco razonable desde cualquier perspectiva. Pero aún más, el silencio normativo no altera la realidad de las cosas, simplemente las ignora, lo que ya es bastante incomprensible. Su evidencia se constata con el simple hecho de responder a la siguiente pregunta ¿en qué situación estará la mujer receptora del subsidio asistencial por desempleo en el momento del parto y en el tiempo posterior?, ¿respondiendo a las obligaciones asumidas en el compromiso de actividad?
Desde la perspectiva comparativa de las situaciones protegidas por nuestro Sistema después de las reformas incorporadas por la LOI, el análisis nos conduce igualmente a un resultado poco razonable. En términos contributivos la situación sería la siguiente: una trabajadora incorporada al Sistema puede acceder a la protección por maternidad aunque no acredite los periodos de cotización exigidos, tanto si es menor de 21 años (Art.133Page 252 ter.1.a), como si es mayor de la referida edad (Art. 133 sexies), la diferencia se circunscribe a la duración, la cuantía y la financiación del espacio protector (Art. 133 septies). Por el contrario, para acceder al subsidio por desempleo es necesario en términos generales haber pasado por el nivel contributivo del desempleo y, por tanto, haber acreditado, al menos 360 días de cotización (Art. 207.a) o entre 3 y 6 meses si se accede directamente al subsidio (Art.215.1.2). En definitiva, una trabajadora que no acredita las cotizaciones exigidas tiene protección por maternidad y una trabajadora que cumple con creces los periodos de cotización exigidos carece de protección por maternidad por el mero hecho de estar en situación de desempleo asistencial.
El hecho diferencial entre los distintos espacios protegidos que se han analizado se circunscribe a la exigencia de «carencia de rentas» propia de los niveles asistenciales y a la configuración del estadio protector correspondiente al referido nivel. Pues bien, la diferencia es precisamente la que debería justificar la protección. Si la maternidad ha alcanzado un nivel de protección autónomo por su propia relevancia social, con mayor motivo debe alcanzarlo cuando, además de haber contribuido suficientemente al Sistema, se carece de rentas en un momento dado. En estas situaciones, el estado de necesidad es doble y acumulativo, por lo que el silencio normativo y la carencia de protección son del todo incomprensible y socialmente reprochables.
Como ya hemos visto, el artículo 222 coordina las contingencias de desempleo, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, utilizando como hecho diferencial la secuencia cronológica en que las contingencias se produzcan, esto es, si el contrato de trabajo se extingue (hecho determinante del desempleo) durante las referidas contingencias, o si éstas se producen durante la percepción de la prestación por desempleo.
Analizaré de forma diferencial cada uno de los supuestos referidos a las contingencias de maternidad y paternidad.
Como hemos visto, la LOI procede a dar nueva redacción al artículo 222.2 en los siguientes términos:
«Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación. En este caso no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad o de paternidad».
La única novedad de la reforma ha sido la incorporación de la paternidad al entramado coordinador con la situación de desempleo, de forma que las previsiones existentes son ahora aplicables tanto a la maternidad como a la paternidad.
Destacada la novedad, es necesario resaltar las imperfecciones del precepto que el legislador ha ignorado o no ha querido corregir.
En primer lugar, se exige que «el contrato de trabajo se extinga por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208», esto es, que la extinción contractual constituya situación legal de desempleo. La exigencia carece de sentido, como ya he afirmado en alguna ocasión, yPage 253pone de manifiesto la perversa influencia de la coordinación efectuada desde la ordenación del desempleo, que ciega al legislador a la hora de conformar un espacio protector nuevo. Todo ello sin perjuicio, del vicio nada positivo, de utilizar el viejo precepto para conformar el nuevo, sin plantearse si el resultado final es armónico con el objetivo buscado por la reforma.
La exigencia de que la causa determinante de la pérdida del empleo sea constitutiva de «situación legal de desempleo» es requisito que opera, junto con los demás exigidos, para abrir las puertas de la protección contributiva por desempleo. Sin embargo, es intrascendente a los efectos de mantener la protección por maternidad o paternidad una vez que se extingue el contrato de trabajo. Únicamente tendría relevancia jurídica en el supuesto de que se aplicara la regla del descuento del tiempo acreditado de protección por desempleo (lo que no es el caso, como veremos), en la medida en que solo se accede al derecho desde la situación legal de desempleo.
Antes la maternidad y ahora la paternidad han adquirido sustantividad propia y constituyen un valor social de primer orden. En estos términos, plantearse que la protección ya iniciada se extingue cuando la pérdida del empleo no constituya situación legal de desempleo, es jurídicamente inviable y socialmente reprochable. Es jurídicamente inviable en la medida en que la causa extintiva es silenciada en la ordenación de la maternidad y de la paternidad. Igualmente lo es, en la medida en que la causa motivadora de la extinción del contrato es ajena al bien jurídico protegido durante la maternidad y la paternidad.
Finalmente y sin perjuicio de la argumentación referida a la literalidad del precepto, cabría advertir que si lo pretendido es la coordinación del tránsito sin solución de continuidad entre la maternidad, paternidad y el desempleo, el precepto debería cambiar y ubicar la exigencia del requisito en el espacio referido al acceso a la protección por desempleo. De esta forma habría que entender el precepto en los siguientes términos: cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir la correspondiente prestación, siempre que el contrato se hubiera extinguido por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 y reúna los requisitos exigidos.
En segundo lugar y también como novedad, la reforma corrige una imperfección histórica. La doctrina jurisprudencial ha mantenido reiteradamente (STS 18-IX y 27- XI-1991 y 27-I-1992, entre otras) 8 que, cuando el contrato de trabajo se extingue cesa la obligación de cotizar a la Seguridad Social, aunque el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, maternidad o paternidad, habría que añadir ahora. La doctrina es más que discutible 9 , en la medida en que el mantenimiento de la obligación de cotizar forma parte de la protección en cada contingencia, a modo de prestación económica indirecta. La crítica adquiere mayor relevancia cuando la contingencia de referencia es la maternidad-paternidad, en la medida en que debe ser despojada de cualquier elemento penalizador.Page 254
La reforma ha corregido la imperfección reiteradamente denunciada por la doctrina 10 , procediendo a la reforma del artículo 124.6 del TRLGSS, en el sentido de que «el periodo por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de la extinción del contrato de trabajo será considerado como periodo de cotización efectiva a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad».
La corrección es satisfactoria, aunque no plena. En función del bien jurídico protegido que justifica la reforma, es poco comprensible la exclusión de las contingencias de incapacidad temporal y desempleo, lo razonable hubiera sido dar a las cotizaciones valor universal, única forma de despojar a la maternidad-paternidad de cualquier elemento penalizador en función de circunstancias ajenas a la protección misma.
A lo anterior habría que añadir un defecto adicional, a saber, en la nueva redacción de la disposición adicional undécima bis del TRLGSS que tiene como rubrica «prestaciones por maternidad y por paternidad en los regímenes especiales» no se hace ninguna referencia a la previsión contenida en el nuevo apartado 6 del artículo 124 y por tanto, a su aplicación a los regímenes especiales, singularmente a los trabajadores por cuenta propia. Es de suponer que se trata de un «olvido del legislador» provocado por la singularidad de la relación entre los artículos 222 y 124.6 en el entramado de la coordinación entre las contingencias de maternidad, paternidad y desempleo. Sin embargo, es perfectamente posible que trabajadores por cuenta ajena (empleados de hogar) o por cuenta propia que carecen de la protección por desempleo, vean extinto su contrato o se produzca el cese en la actividad mientras están en situación de maternidad o paternidad. En estos casos, el silencio normativo exige una interpretación donde el hilo conductor no se residencia en la condición del trabajador o en la protección por desempleo, sino en la protección de la maternidad y la paternidad. Dicho de otro modo, la previsión contenida en el artículo 124.6 constituye una parte integrante de la protección social por maternidad y paternidad, para los casos en que se extinga el contrato o el trabajador por cuenta propia cese en su actividad. Aunque el tema no será pacífico, dejar fuera de la protección a colectivos en base a la defectuosa ordenación dada por la LOI sería poco razonable, sobre todo dada la asimilación protectora que proyecta la disposición adicional undécima bis del TRLGSS.
Finalmente, el precepto mantiene tras la reforma que el tiempo de maternidad o paternidad mantenido desde la extinción del contrato de trabajo no se descontará del tiempo que posteriormente acredite de desempleo. La regla es absolutamente razonable y lógica, cuyo origen procede, como vimos, de la reforma operada por la Ley 24/2001,de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Como vimos, la LOI da nueva redacción a los párrafos 3º y 4º del numero 3 del artículo 222, con distintas finalidades. La reforma del párrafo 3º tiene como finalidad incorporar la nueva contingencia de paternidad, en los siguientes términos:
«Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de maternidad o de paternidad, percibirá la prestación por estas últimas contingencias en la cuantía que corresponda».
Por su parte, la reforma del párrafo 4º del número 3 es una reforma técnica, en la medida en que únicamente elimina la materni-Page 255dad del tratamiento conjunto con la incapacidad temporal que había sido la constante histórica. De esta forma, el actual párrafo tercero se refiere exclusivamente a la relación entre el desempleo y la incapacidad temporal en los siguientes términos:
«El período de percepción de la prestación por desempleo no se ampliará por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal. Durante dicha situación, la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 206».
Finalmente y derivado de lo anterior, la LOI incorpora un nuevo párrafo 5º al número 3 del artículo 222, con la finalidad de dar un tratamiento diferenciado a las contingencias de maternidad y paternidad, en los siguientes términos:
«Si el trabajador pasa a la situación de maternidad o de paternidad, se le suspenderá la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social antes indicada y pasará a percibir la prestación por maternidad o por paternidad, gestionada directamente por su Entidad Gestora. Una vez extinguida la prestación por maternidad o por paternidad, se reanudará la prestación por desempleo, en los términos recogidos en el artículo 212.3.b), por la duración que restaba por percibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión».
Sin duda, se trata de la reforma de mayor trascendencia que viene a corregir un error histórico reiteradamente denunciado por la doctrina, consistente en aplicar a la maternidad las medidas antifraude referidas a las relaciones entre el desempleo y la incapacidad temporal. Por fin, el precepto da un tratamiento separado e independiente a la maternidad y a la paternidad y estructura su coordinación con la protección por desempleo en términos razonables y coherentes, en función de los intereses a proteger.
Veamos cuál es el nuevo régimen jurídico de la coordinación entre las distintas contingencias.
Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo y pase a las situaciones de maternidad o paternidad, pasará a percibir las prestaciones por las referidas contingencias, suspendiéndose la prestación por desempleo y la cotización que durante la misma efectúa la entidad gestora del desempleo.
Las situaciones protegidas serán las previstas en los artículos 133 bis y 133 octies del TRLGSS, esto es, la maternidad, el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso o permiso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los artículos 48.4 y 48 bis del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Lógicamente, están incorporadas las «licencias parentales».
Para que esto ocurra, el trabajador o la trabajadora deberán cumplir los requisitos exigidos para acceder a la protección por maternidad o paternidad, esto es, estar afiliado, en alta o situación asimilada a la de alta y acreditar el periodo de cotización previo. Los requisitos se cumplirán siempre, en la medida en que el desempleo contributivo constituye una situación asimilada a la de alta y las cotizaciones ya debieron acreditarse para acceder al desempleo 11 , sin per-Page 256juicio de las efectuadas durante ésta contingencia que también son computables. Téngase en cuenta, que las cotizaciones tienen valor universal y, por tanto, su efectividad no se agota por el hecho de haber sido utilizadas para acceder a una determinada contingencia.
La duración de los periodos de descanso y permiso, así como su distribucion, será la prevista con carácter general en los artículos 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores. Aunque nada dice la norma y el supuesto es anómalo, sería posible, a opción del trabajador y de acuerdo con la entidad gestora del desempleo (imaginemos, por ejemplo, que están realizando un programa de formación que quieren concluir), la utilización a tiempo parcial del periodo de descanso voluntario, de las licencias por adopción o acogimiento y del permiso por paternidad. En este caso, compatibilizarían la prestación por maternidad / paternidad y el desempleo en la proporción correspondiente.
Por lo que refiere a la prestación de maternidad y paternidad, será del 100 por 100 de la base reguladora respectiva a cada beneficiario, calculándose aquella sobre la base de cotización del mes anterior al hecho causante, esto es, sobre la base de cotización realizada durante el desempleo; salvo que el hecho causante se produzca durante el primer mes de desempleo, en cuyo caso la base de cotización será la última de activo. Dicha base de cotización se dividirá por 30 para calcular el subsidio diario. Igualmente, tendrán derecho al subsidio especial en los supuestos de parto, adopción o acogimiento múltiples. El pago de la prestación será realizado en los términos generalmente previstos por la entidad gestora correspondiente.
Las situaciones de maternidad y paternidad suspenden la prestación por desempleo, así como la cotización a la Seguridad Social que efectúa durante la misma la entidad gestora del desempleo. No obstante, «el tiempo de maternidad y paternidad será considerado como periodo de cotización efectiva a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad», de conformidad con lo previsto en el artículo 124.6 del TRLGSS en la redacción dada por la LOI. Dos cuestiones, sobre las que ya me he pronunciado, son destacables. En primer lugar, la falta de referencias entre el artículo 222 y el artículo 124.6 cuyo contenido esta dedicado exclusivamente a dar respuesta a las situaciones previstas en el artículo 222. En segundo lugar, la limitada eficacia del tiempo de cotización reconocido.
El elemento más destacado de la reforma en esta materia viene determinado por el cambio producido en la relación entre la maternidad / paternidad y el desempleo. Hasta la LOI, la maternidad consumía tiempo de desempleo, y a partir de la LOI la maternidad/ paternidad no consume tiempo de desempleo. En efecto, las referidas contingencias provocan la suspensión de la prestación por desempleo, de forma que cuando finalicen los periodos de descanso o permiso, el trabajador volverá a percibir la prestación por desempleo por el tiempo que le restaba y en la cuantía que viniera percibiendo en el momento de la suspensión. La reanudación de la prestación exige solicitud del beneficiario en los quince días siguientes y tendrá efectos a partir del día siguiente a la finalización de la causa suspensiva. Igualmente se reanuda la cotización a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora del desempleo, así como se reactiva el compromiso de actividad.
Desde la perspectiva protectora de la Seguridad Social, los supuestos de reducción de jornada regulados en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores han tenido reflejo en las reformas operadas por la LOI y re-Page 257feridas a los artículos 180 y 211.5 del TRLGSS. Ambos con distinto alcance y contenido, pero interrelacionados entre sí. Por lo que se refiere al nuevo apartado 5 del artículo 211 su tenor es el siguiente:
«En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.
Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.»
La reforma se ubica en el artículo 211 del TRLGSS referido a la determinación de la cuantía de la prestación por desempleo, que abarca los elementos clásicos que la componen, esto es, el cálculo de la base reguladora y la determinación del porcentaje aplicable. Todo ello, con la singularidad de que, a pesar de estar en un espacio contributivo, la cuantía máxima y mínima de la prestación por desempleo se modula en función de los hijos que se tengan a cargo, utilizando como parámetro el Índicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM).
En este espacio, el nuevo apartado 5 establece reglas especiales para los supuestos de reducción de jornada en los casos de hospitalización del hijo a continuación del parto (Art. 37.4 bis del ET), de guarda legal de un menor de 8 años o de una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial (Art. 37.5 en la redacción dada por la LOI) y en los supuestos de violencia de género (Art. 37.7 ET). En todos ellos, la reducción de jornada lleva aparejada la proporcional reducción del salario y de la correspondiente base de cotización.
La primera especialidad va referida al cálculo de la base reguladora del desempleo. Como se sabe, la base reguladora se calcula promediando las bases de cotización por desempleo, excluyendo la retribución que correspondan a pagas extraordinarias, de los últimos 180 días. Pues bien, en los supuestos de reducción de jornada referidos, las bases de cotización, que serán reducidas, se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción de la jornada.
La regla referida viene a salvar los límites de la prestación familiar contributiva establecida en el artículo 180 del TRLGSS también reformado por la LOI. En efecto, el apartado 3 del referido artículo 180 establece que las cotizaciones realizadas durante los supuestos de reducción de jornada previstos se incrementarán hasta el 100 por100 de la cuantía que hubiera correspondido sin la reducción de la jornada. Sin embargo, la efectividad de la regla es reducida, en el sentido de que el propio precepto advierte que la elevación limita sus efectos a las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. De ello se deriva que la elevación al 100 por 100 de la base de cotización no es computable a efectos de la protección por desempleo, siendo aquí donde entra en juego la regla que analizo del artículo 211.5.
La complejidad de lo descrito es del todo innecesaria. La descripción de la complejidad sería la siguiente. Por un lado, el tiempo de cotización reducida y efectivamente realizado durante la reducción de jornada, es computable a efectos de la acreditación del derecho al desempleo y de su duración. Por otro, la elevación de las cotizaciones efectivas hasta el 100 por 100 no tiene validez aPage 258 efectos de desempleo, ni a efectos de la cuantía de la base reguladora. De estas limitaciones, el legislador tan solo salva una, la referente al cálculo de la base reguladora, para lo cual es necesario incorporar un nuevo apartado al artículo 211.
Hubiera sido mucho más sencillo y acorde con la protección que los supuestos de reducción merecen, ampliar la efectividad de la elevación de la cotización hasta el 100 por 100, incorporando la prestación por desempleo a todos los efectos. De esta forma, se hubiera evitado la regla del artículo 211.5 y la protección de los beneficiarios procedentes de las singulares situaciones de reducción de jornada sería plena.
La segunda especialidad va referida a la determinación de los límites máximo y mínimo de la prestación por desempleo. La regla general aplicable utilizaría el IPREM en proporción a la reducción de jornada, cuando el desempleo se produzca durante la mencionada reducción. Pues bien, la reforma excepciona la previsión general, estableciendo que se utilizará en función de las horas trabajadas con anterioridad a la reducción, ya sea a tiempo completo o a tiempo parcial. Por tanto, los límites no son los que le hubieran correspondido al tiempo de la extinción del contrato, sino los que hubieran correspondido en el espacio previo a la reducción de jornada.
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[1] M. CARDENAL CARRO «Con ocasión del Real Decreto 1251/2001 (RCL 2001, 2768), sobre índices de natalidad y trabajo», Aranzadi Social, nº 16, 2001; M. P. RIVAS VALLEJO , «El Real Decreto 1251/2001: el largamente esperado Reglamento de las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo», Aranzadi Social, nº 20, 2002. S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO , «La suspensión del contrato de trabajo por maternidad y supuestos asimilados: breves consideraciones tras la promulgación del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre», Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 227, 2002 y J. A. PANIZO ROBLES , La protección por maternidad en la Seguridad Social (comentarios al Real Decreto 1251/2001, por el que se aprueban las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en RMTAS núm. 34/2002, pág. 16.
[2] A esta problemática nos referimos en M. ALONSO OLEA y J. L TORTUERO PLAZA , Instituciones de Seguridad Social, Madrid, edit. Civitas, 18 edic., 20.2, pág. 291. También a este respecto, analizando su régimen jurídico, J. F. LOUSADA AROCHENA , El derecho a la maternidad de la mujer trabajadora, Madrid, Instituto de la Mujer, 2002, págs. 264-266.
[3] Esta propuesta la efectué en J. L. TORTUERO PLAZA , 50 Propuestas para racionalizar la maternidad y facilitar la conciliación laboral, Madrid, edit. Civitas- Thomson, 2006, pag. 164.
[4] La problemática que plantea el precepto ha sido analizada por J. LUJÁN ALCARAZ, Desempleo, maternidad e incapacidad temporal, en AAVV (Dir. A. SEMPERE NAVARRO), «Comentarios a la Ley General de Seguridad Social», Murcia, edit. Laborum, 2003, págs. 1183 y ss.; J. GUALDA ALCALÁ , Problemas aplicativos de la ordenación de las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo tras la Ley 24/2001, en Revista Derecho Social, num. 18/ 2002.
[5] La denuncia de esta situación la he planteado en varios trabajos, entre ellos, J. L. TORTUERO , Aspectos jurídicos de las prestaciones: el desempleo y las pensiones, Fundación BBV, 1996, pag.13; Régimen jurídico de la incapacidad temporal: una perspectiva general, en Rev. Foro de Seguridad Social, num. 12/13, julio 2005, págs. 11 a 13 y finalmente en 50 propuestas ..., cit., pág. 163.
[6] A esta propuesta me referí en J. L. TORTUERO , 50 propuestas..., cit, pág. 164.
[7] La futura ordenación del artículo 222 afecta tan sólo al número 1, procediendo de la siguiente forma: por un lado, se reserva el párrafo primero a ordenar la relación entre la incapacidad temporal derivada de
[8] La problemática no solo ha afectado a la coordinación de las contingencias, sino a la obligación de cotizar, como pusieron de manifiesto,diferenciando los supuestos en que se produce la relación entre la maternidad y el desempleo, M. R. ALARCÓN CARACUEL y J. FRAGAS FERNÁNDEZ , Cotización durante la situación de incapacidad transitoria que se superpone y se prolonga mas allá de la de desempleo, en REDT núm. 69/1995, págs. 5 a 13.
[9] A esta problemática nos referimos en M. ALONSO OLEA y J. L. TORTUERO PLAZA , Instituciones de Seguridad Social, Madrid, edit. Civitas, 18ª. Edic., 2002, págs. 291.
[10] La problemática referida a la maternidad y la propuesta de reforma, en J. L. TORTUERO PLAZA , 50 propuestas..., cit., págs. 165.
[11] Téngase en cuenta que el periodo de cotización exigido para acceder al desempleo por el artículo 207 del TRLGSS es superior al exigido por los artículos 133 ter y 133 nonies para acceder respectivamente a las prestaciones por maternidad y paternidad.
