La protección por desempleo en la Unión Europea a partir de la entrada en vigor de los Reglamentos (CE) 883/2004 y 987/2009.

Autor:Fco. Javier Fernández Orrico
Cargo:Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Universidad Miguel Hernández de Elche).
Páginas:97-126
RESUMEN

El 1 de mayo de 2010 entró en vigor el Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril, que junto con el Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de septiembre son los encargados de regular la materia de Seguridad Social entre los Estados miembros de la Unión Europea, en sustituci ón de los anteriores Reglamentos (CE) 1408/71 y 574/72. Como es sabido, no son normas directamente aplicables, sino que se trata de preceptos que establecen reglas de aplicación entre legislaciones nacionales según las situaciones en que se encuentren las personas que se desplazan por los diversos Estados de la Unión. En definitiva son normas de coordinaci ón que indicarán cuál es la legislación nacional aplicable en cada caso.
En lo que atañe al contenido concreto del presente trabajo en torno a la prestación por desempleo, se inicia con una introducción sobre las normas comunes a las prestaciones de
Seguridad Social en la Unión Europea teniendo como referencia respecto al tratamiento de las mismas, el principio de libre circulación de las personas en el territorio de la Unión. En particular se analiza con mayor detenimiento, aspectos específicos de la prestación por desempleo, como son la totalización de las cotizaciones efectuadas en los diversos Estados miembros, la exportación de la prestación en el caso de desplazamiento de los beneficiarios a otros Estados miembros, así como el tratamiento que realizan los nuevos Reglamentos respecto a los trabajadores fronterizos.
Con este trabajo se intenta un triple objetivo:
- Primero, dar a conocer con claridad la normativa en vigor en materia de prestaciones de desempleo que debe ser aplicada por los Estados miembros de la Unión Europea.
- En segundo lugar, un riguroso análisis acerca de las consecuencias que esta nueva regulaci ón de las prestaciones de desempleo pueden producir en el marco europeo; aspectos positivos, dificultades de interpretación y por tanto de aplicación de los Reglamentos.
- Finalmente, en tercer lugar, no faltan nuevas sugerencias y propuestas que tratarán de solucionar aquellos problemas todavía latentes en la actual normativa, no se olvide, heredera de la anterior.



Regulation (EC) 883/2004, of 29 April, came into force on 1st May 2010, and, together with
Regulation (EC) 987/2009, of 16 September, it governs social security issues of the European Union Member States, substituting previous Regulations (EC) 1408/71 and 574/72.
It is well-known that this legislation is not directly applicable. It consists of precepts establishing application rules amongst national laws depending on the situations people moving between Member States find themselves in. In brief, they are coordination rules that will state which national law is applicable in each case.
With regards to its specific content in terms of unemployment benefit, this paper begins with an introduction to the EU Social Security benefits common rules, which are analysed from the point of view of the principle of free movement of people within the EU. In particular, an insight is given into specific aspects of the unemployment benefit such as the aggregation of the contributions made in different Member States, the exporting of the benefit in case of the beneficiaries moving into other Member States, as well as the consideration of frontier workers by the new Regulations.
This paper aims at a threefold objective:
- Firstly, to communicate clearly the legislation in force regarding unemployment benefits which must be applied by the European Union Member States.
- Secondly, to perform a rigorous analysis on the consequences that the new regulation on unemployment benefits may produce within the European framework: positive aspects, interpretation obstacles and, as a consequence, obstacles to implementing regulations.
- And thirdly, to offer new suggestions and proposals that will try to solve difficulties that still persist in the present legislation, which ?let us not forget? derives from the previous one.

 
CONTENIDO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
O
portuno parece el presente comenta-
rio de la protección por desempleo en
la Unión Europea, no sólo porque
completa el elenco de espléndidos estudios
sobre el desempleo que se incluyen en el pre-
sente número monográfico de la Revista del
Ministerio de Trabajo e Inmigración sobre el
desempleo, sino y sobre todo porque coincide
con una reciente fecha de vital importancia en
lo que al funcionamiento de las prestaciones
por desempleo en la Unión Europea se refiere,
como es el 1 de mayo de 2010, día de entrada
en vigor del Reglamento (CE) 883/2004, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
abril, sobre la coordinación de los sistemas de
Seguridad Social, que pese a su lejana publi-
cación, el 30 de abril de 2004, ya entonces se
preveía largo el tiempo de espera hasta su
entrada en vigor.
No entraré, por razones que exceden del
propósito de analizar el funcionamiento de los
Reglamentos de la Unión Europea otras rela-
ciones o figuras jurídicas que regulan la apli-
cación de la protección por desempleo, como
convenios bilaterales, multilaterales entre
Estados pertenezcan o no a la Unión Euro-
pea1, que no deben contravenir los Reglamen-
tos comunitarios ni resultar menos favora-
bles, pues en caso contrario procederá la apli-
cación de la normativa comunitaria.
Será por tanto el Reglamento (CE) 883/2004
(también llamado «Reglamento de base»), la
norma de cabecera a la que se acudirá para
97
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social (Universidad Miguel Hernández de
Elche).
La protección por desempleo
en la Unión Europea a partir
de la entrada en vigor
de los Reglamentos (CE) 883/2004
y 987/2009
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO*
1Sobre estas figuras jurídicas, véase GARCÍA VIÑA, J.,
«La coordinación de prestaciones de desempleo en el
Reglamento (CE) 883/2004», La coordinación de los sis-
temas de Seguridad Social. (VVAA) Directora Cristina
Sánchez-Rodas Navarro. Ediciones Laborum. Murcia.
2010, págs. 257-260; SÁNCHEZ CARRIÓN, J. L., «Los con-
venios bilaterales de Seguridad Social suscritos por Espa-
ña y su conexión con el Derecho comunitario», Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 47,
2003, págs. 17-48.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
conocer el mecanismo de coordinación de las
prestaciones por desempleo. Sin embargo, en
este tiempo de casi seis años desde la publica-
ción a su entrada en vigor, se ha seguido tra-
bajando en el desarrollo de las previsiones en
materia de desempleo. Fruto de ese trabajo
ha sido la publicación del Reglamento (CE) nº
987/2009, del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se
adoptan las normas de aplicación del Regla-
mento (CE) nº 883/2004, sobre la coordina-
ción de los sistemas de seguridad social (texto
pertinente a efectos del EEE y de Suiza) que
tiene por objeto, la propia de cualquier regla-
mento, como es el desarrollo de la norma
establecida con carácter general, por eso es
denominado como «Reglamento de aplica-
ción». En este caso tenía además, una misión
muy especial como es la de producir efectos
jurídicos al articulado del Reglamento (CE)
883/20042.
Antes, la normativa en materia de protec-
ción por desempleo en la UE se regulaba en
otra norma que rigió muchos años con las
inevitables modificaciones, me refiero al
Reglamento 1408/71 desarrollado por el
Reglamento 574/1972, a los que se acudirá en
ocasiones para comparar sus disposiciones
con la nueva regulación y así comprender
mejor la evolución en la coordinación de la
protección por desempleo en la UE.
En lo esencial, no puede decirse que haya
sufrido profundas modificaciones el Regla-
mento (CE) 883/2004, respecto a su antece-
sor, pues el elemento clave para que una per-
sona sea sujeto protegido del mismo es el que
esté o haya estado sometido a un régimen
coordinado de Seguridad Social, si acaso se
echa de menos, es verdad, la no inclusión en
su ámbito de aplicación a los nacionales de
terceros Estados que residan legalmente en
el territorio de un Estado miembro, y que en
algún momento se desplacen por el territorio
de la UE3.
A pesar de ello sigue vigente4el Reglamen-
to (CE) nº 859/2003, del Consejo, de 14 de
mayo, por el que se amplían las disposiciones
del Reglamento (CEE) nº 1408/71 y del
Reglamento (CEE) nº 574/72 a los nacionales
de terceros países que, debido únicamente a su
nacionalidad, no estén cubiertos por las mis-
mas, que extiende la aplicación de aquellos
Reglamentos, a los nacionales de estados no
miembros de la Unión Europea (UE) con la
condición de que, debido únicamente a su
nacionalidad, no estén cubiertos por los cita-
dos Reglamentos siempre que residan legal-
mente en el territorio de un Estado miembro
y todos sus elementos no se encuentren úni-
camente en el interior del mismo5. Se superó
ESTUDIOS
98 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
2Todo ello de acuerdo con el artículo 91, del Regla-
mento (CE) 883/2004, en donde se prevé que dicho
Reglamento «será aplicable a partir de la fecha de entra-
da en vigor del Reglamento de aplicación». Previsión
que se ha visto, por fin cumplida en el art. 97 del Regla-
mento (CE) nº 987/2009, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se
adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE)
nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de
seguridad social (texto pertinente a efectos del EEE y de
Suiza).
3Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., Coordenadas de
la protección social de los migrantes: el marco comunita-
rio, nacional y del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, Ediciones Laborum, Murcia, 2005, pág. 63.
4Conforme al art. 90.1 a) del Reglamento (CE)
883/2004, según el cual, «el Reglamento (CEE) n.º
1408/71 se mantiene en vigor y se preservan sus efectos
jurídicos a los efectos:
a) del Reglamento (CE) n.º 859/2003 del Consejo,
de 14 de mayo de 2003, por el que se amplían las
disposiciones del Reglamento (CEE) n.º 1408/71
y del Reglamento (CEE) n.º 574/72 a los naciona-
les de terceros países que, debido únicamente a
su nacionalidad, no estén cubiertos por las mis-
mas, en tanto que no se derogue o modifique
dicho Reglamento».
5Sobre las consecuencias jurídicas de la entrada en
vigor del Reglamento (CE) 859/2003, puede consultarse,
FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., «Hacia la igualdad de trato de
los no nacionales de la Unión Europea en materia de
Seguridad Social: el Reglamento 859/2003, de 14 de
mayo», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Col.
Informes y Estudios, serie Relaciones Laborales núm. 69,
Madrid, 2005, págs. 453-472.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de ese modo un escollo, que fue calificado de
complejo aunque no definitivo, por el que se
amplía la cobertura subjetiva a los residentes
extracomunitarios6.
Volviendo al tema que nos ocupa, si bien,
no aparecen cambios profundos entre los
Reglamentos (CE) 883/2004 y el 1408/71, y
aunque se mantiene una parte sustancial de
la técnica reguladora precedente, los cambios
son bien relevantes y la aprobación de la nor-
ma convierte en historia jurídica un buen
número de problemas que se plantearon en la
aplicación de los Reglamentos 1408 y 572, así
cabe mencionar, entre otras, las siguientes
matizaciones7:
Se deslaboraliza por completo el ámbi-
to aplicativo, al desaparecer la alusión
a trabajadores (por cuenta propia o aje-
na) o al motivo que provoca la interven-
ción de varios ordenamientos naciona-
les.
Cada ordenamiento nacional sigue
siendo el único competente para especi-
ficar el camino a cuyo través se accede
al correspondiente sistema de Seguri-
dad Social.
El factor determinante de que se apli-
quen las prescripciones comunitarias
viene constituido tan sólo por la entra-
da en juego de varios sistemas naciona-
les de Seguridad Social respecto de un
mismo sujeto.
Pero no se extiende a todos los sujetos
la aplicación de la coordinación comu-
nitaria, con independencia de cuál sea
su nacionalidad; los extranjeros extra-
comunitarios, en consecuencia, no que-
dan comprendidos en el campo de apli-
cación.
Lo anterior se concretará en las páginas
que siguen, en el estudio del funcionamiento
de las prestaciones por desempleo en la UE,
analizado desde el punto de vista de su apli-
cación en los casos en que existan varios
Estados implicados, por ejemplo, cuando el
trabajador haya desarrollado su actividad en
distintos Estados y solicita la prestación en
uno de ellos o en un tercero, y no, cuando el
trabajador ha prestado servicios en un solo
Estado y solicita las prestaciones en el mis-
mo, pues en ese caso bastaría conocer la nor-
mativa de cada uno de los Estados al no verse
implicado un tercero.
En otras palabras, habría que responder a
preguntas tales como, la forma de cómputo de
las cotizaciones por la contingencia de desem-
pleo a los efectos de causar derecho a la pres-
tación o su forma de cálculo. Preguntas tales
como, si existe en esta materia una norma
común aplicable a todos los Estados, o si se
trata de armonizar las diferentes legislacio-
nes nacionales. Aspectos como la totalización
de las cotizaciones, prorrateo de las presta-
ciones por los Estado en proporción al tiempo
en que el trabajador prestó servicios en el res-
pectivo Estado o, en fin un problema que el
nuevo Reglamento (CE) 883/2004 ha modifi-
cado sustancialmente, como es la llamada
exportabilidad de las prestaciones.
2. ASPECTOS COMUNES CON OTRAS
PRESTACIONES CONTRIBUTIVAS
Cualquiera que lleve tiempo familiarizado
con la normativa de la UE, sabe que tradicio-
nalmente los Estados de la Unión han sido
muy celosos dentro de su espacio territorial
en la aplicación de sus normas internas, en
particular en materia de Seguridad Social,
existiendo gran reticencia en aceptar otras
que provengan de terceros países. Esta fue,
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
99
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
6Así lo ha entendido OJEDAAVILÉS, A., «El proceso de
integración europea en materia de Seguridad Social:
principios, fines, medios», Revista española de Derecho
del Trabajo, núm. 107, septiembre/octubre, 2001, pág.
679.
7Cfr. SEMPERE NAVARRO, A. V. «Coordenadas de la
Seguridad Social Comunitaria: el Reglamento (CE)
883/2004», Aranzadi Social, Tribuna, núm. 9 octubre
2004.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
sin duda, la causa principal de que la Comu-
nidad Europea partiera en sus orígenes desde
el respeto a los sistemas nacionales, cuyas
características históricas, culturales, políti-
cas, económicas, jurídicas, etc., parecían difí-
cilmente armonizables, a través de la aproba-
ción de directivas comunitarias de viabilidad
muy restrictiva, al precisar de aprobación
unánime del Consejo, según el artículo 137.3
actual del Tratado8.
De ahí que esta posición resultara difícil-
mente conciliable con el principio fundamen-
tal de libre circulación de personas entre los
Estados miembros de la Unión Europea.
Razón por la que es necesaria la creación de
un corpus jurídico de aplicación en toda la
Unión Europea que garantice una protección
eficaz y completa, que a su vez, posibilite la
libre circulación9.
2.1. Principios en materia de Seguridad
Social
La publicación del Reglamento (CE)
883/2004, obliga a la revisión de la normativa
de Seguridad Social que ha regulado durante
casi cuarenta años las reglas de funciona-
miento de la Seguridad Social en lo que hoy
llamamos Unión Europea.
La consecuencia de todo ello, es que será
imprescindible su desarrollo con nuevos actos
que sustituyan a los Reglamentos, Directi-
vas, Acuerdos, que han traído su causa en el
desarrollo del Reglamento 1408/7110.
Y es que, algo tan esencial en el Derecho de
la Unión Europea como es el logro de la libre
circulación de las personas entre los Estados
de la UE, característica esencial que la dis-
tingue de la coordinación aplicable a nivel
internacional, presenta sin embargo hasta
cuatro problemas a los que se hace frente, que
no estará de más recordar, mediante un prin-
cipio esencial11:
1. El de la condición impuesta a los traba-
jadores migrantes y a los miembros de
su familia con respecto a la legislación
nacional que le es aplicable, le corres-
ponde la aplicación del principio de
igualdad de trato entre nacionales y
otros ciudadanos comunitarios12. No se
puede olvidar que la igualdad de trato es
entendida por el Tratado como una
manifestación más, de la libre circula-
ción de personas, y en particular de los
trabajadores y sus familias, contenido
en el artículo 48.1 (hoy 39) del Tratado,
ESTUDIOS
100 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
8Cfr. MONTOYAMELGAR, A., «El modelo social euro-
peo y los sistemas de protección social en los países de
Latinoamérica y el Caribe», Documento Marco de la
conferencia. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Colección Seguridad Social, núm. 25, pág. 32.
9Cfr. GARCÍA VIÑA, J., «Algunas reflexiones sobre el
campo de aplicación del Reglamento (CE) 883/2004, de
29 de abril», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, (Seguridad Social) núm. 64, 2006, pág. 64.
10 Algunas de tales disposiciones son: el Reglamento
(CE) 859/2003, del Consejo, de 14 de mayo de 2003,
destinado a los nacionales de terceros países que, debido
únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por
estas disposiciones; el Reglamento (CEE) 1661/85, de 13
de junio de 1985, por el que se establecen las adaptacio-
nes técnicas de la normativa comunitaria en materia de
seguridad social de los trabajadores migrantes en lo que
se refiere a Groenlandia; el Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo, el Acuerdo entre la Comunidad
Europea y sus Estados miembros por un lado, y la Confe-
deración Suiza por otro, sobre la libre circulación de per-
sonas; y otros acuerdos que hacen referencia al Regla-
mento (CEE) 1408/71; la Directiva 98/49/CE, del Conse-
jo, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los
derechos de pensión complementaria de los trabajado-
res por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia
que se desplazan dentro de la Comunidad.
11 VAN RAEPENBUSCH, S., La seguridad social de los tra-
bajadores migrantes en el Derecho Europeo, MTAS,
Colección Seguridad Social, núm. 5, Madrid, 1992,
págs. 225-226.
12 La formulación del principio de igualdad de trato
se contiene en el art. 4 del Reglamento de base, según el
cual, «las personas a las cuales sean aplicables las dispo-
siciones del presente Reglamento podrán acogerse a los
beneficios y estarán sujetas a las obligaciones de la legis-
lación de todo Estado miembro en las mismas condicio-
nes que los nacionales de dicho Estado, salvo disposi-
ción en contrario del presente Reglamento».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
por el cual, «la libre circulación supon-
drá la abolición de toda discriminación
por razón de nacionalidad entre los tra-
bajadores de los estados miembros, con
respecto al empleo, la retribución y las
demás condiciones de trabajo».
2. El de la determinación de la legislación
aplicable a los interesados, por la apli-
cación de la lex loci laboris. En el caso
de las prestaciones de Seguridad
Social, en principio, la norma aplicable,
será la del lugar donde se desempeña el
trabajo en el momento del hecho cau-
sante de la prestación o donde haya
estado ocupado en último lugar.
Sin embargo, como se verá, la expe-
riencia ha obligado a establecer nor-
mas particulares para determinados
supuestos [art. 12 Reglamento (CE)
883/2004], como el de los trabajado-
res desplazados temporalmente por
su empresa a otro Estado miembro o,
el de los trabajadores fronterizos.
3. El de los derechos adquiridos en otro
Estado miembro en materia de Seguri-
dad Social, le corresponde la conserva-
ción de los derechos adquiridos.
4. El de la adquisición de derechos o del
cálculo de prestaciones de la Seguridad
Social con respecto a los períodos de
trabajo, de seguro o de residencia, cum-
plidos en un Estado miembro distinto
al Estado deudor, mediante la «expor-
tación» de las prestaciones, y de la con-
servación de los derechos en curso de
adquisición, mediante las técnicas de
totalización de los períodos de residen-
cia y del prorrateo de las prestaciones,
la no acumulación de prestaciones, y la
coordinación administrativa.
Y es que, los principios que acaban de
enunciarse conectan íntimamente con la libre
circulación, y su objeto es garantizar el man-
tenimiento de los derechos de Seguridad
Social respecto de los trabajadores que han
desarrollado su actividad en diversos Esta-
dos13.
Por otro lado, es muy de agradecer que
tanto el Reglamento de base como el de apli-
cación inicien su articulado con las definicio-
nes de los conceptos que aparecen en la
correspondiente norma, pues tratándose de
diversas normativas las que es preciso coordi-
nar parece necesario que todos los Estados
miembros conozcan el significado de lo que se
está regulando con el mismo sentido en cada
Estado miembro.
De hecho, el análisis de la normativa
comunitaria no resulta del todo clara en oca-
siones, pues de su lectura podrían atribuirse
diversas interpretaciones, lo que resulta lógi-
co desde la perspectiva de cada Estado. Tén-
gase en cuenta que la aplicación de los Regla-
mentos comunitarios están redactados para
diversos Estados y deberán tener en cuenta
la normativa de cada uno para que pueda ser
eficaz la norma que coordine todos los orde-
namientos.
Así pues, en el artículo 1, tanto del Regla-
mento (CE) 883/2004, como del Reglamento
(CE) 987/2009, figuran las definiciones de los
conceptos que irán apareciendo en el cuerpo de
la norma, con ello se pretende una más precisa
delimitación de los términos empleados.
2.2. Legislación aplicable
A priori parece una misión compleja la
determinación de cuál es la legislación aplica-
ble en los casos de beneficiarios de prestacio-
nes que se trasladan de un Estado miembro a
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
101
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
13 GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, I., «Seguridad Social
de los trabajadores migrantes, básica y complementa-
ria», La transposición del Derecho social comunitario al
ordenamiento español, VVAA, Joaquín García Murcia
(Director), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Col.
Informes y Estudios, Série General núm. 17, Madrid,
2005, pág. 674.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
otro, pues de lo que se trata, es del estableci-
miento de un sistema que, respetando la apli-
cación de la legislación interna de cada Esta-
do, permita la circulación libre de trabajado-
res, de modo que con independencia de donde
realice la actividad el trabajador pueda perci-
bir la prestación en cualquier Estado. En
suma, se trata de evitar la aplicación simultá-
nea de varias legislaciones y además que las
personas incluidas en el ámbito de aplicación
del Reglamento (CE) 883/2004, se vean priva-
das de protección en materia de Seguridad
Social por falta de legislación aplicable14.
Pues bien, ese objetivo podría alcanzarse a
través de dos vías.
Por un lado, adoptar un régimen de Seguri-
dad Social único para toda la Unión, para lo
cual no era necesaria la exposición de los ante-
riores principios, bastando la redacción de un
sólo texto aplicable a todos los Estados miem-
bros, o bien, establecer un sistema de coordi-
nación de los distintos regímenes nacionales
de Seguridad Social.
Si se hubiera optado por la primera de las
vías antes apuntadas habría que reconducir
la normativa aplicable a través de un sistema
de armonización de protección social, que
sería formado por las diversas regulaciones
de cada Estado hasta alcanzar una norma
única aplicable para toda la UE (una especie
de «esperanto» normativo). El problema radi-
ca, en que este modelo resulta poco coherente
con el espíritu que inspira la construcción
comunitaria, debido a las peculiaridades en
la evolución de la protección social de cada
Estado miembro15.
La segunda opción es la que finalmente ha
prosperado y se aplica en la actualidad, con-
siste básicamente en la adopción de un régi-
men comunitario de coordinación de los dis-
tintos regímenes nacionales de Seguridad
Social. Y así, se pensó que el único camino
viable era el establecimiento de unas reglas
que determinaran, en cada caso, la legisla-
ción aplicable, cobrando gran fuerza la apli-
cación del derecho del territorio en donde se
produce el hecho causante de las prestacio-
nes.
En este sentido el Reglamento (CE)
883/2004 señala la necesidad de «que las per-
sonas que circulan dentro de la Comunidad
estén sujetas al sistema de seguridad social
de un solo Estado miembro, a fin de evitar la
concurrencia de diversas legislaciones nacio-
nales aplicables y las complicaciones que ello
podría entrañar» (considerando 15)16. Queda
por desentrañar cuál es el Estado que debe
aplicar la normativa, y la respuesta del citado
Reglamento no se hace esperar, cuando se
prevé que «procede determinar como legisla-
ción aplicable, por norma general, la del Esta-
do miembro en que el interesado realiza una
actividad por cuenta ajena o propia» (conside-
rando 17), tal como establece el art. 11.3.a)
Reglamento (CE) 883/2004 y art. 6.1.a) del
Reglamento (CE) 987/2009.
La pregunta que se plantea entonces, es
cómo se determina la legislación aplicable en
el caso de perceptores de prestaciones de
Seguridad Social.
A este respecto puede relacionarse el ante-
rior criterio aplicable a los trabajadores con el
art. 11.2 del Reglamento (CE) 883/2004, en
donde se entiende a los efectos de la legisla-
ción aplicable, «que las personas que reciben
una prestación en metálico por el hecho o
como consecuencia de su actividad por cuenta
ESTUDIOS
102 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
14 En ese sentido, STJCE 5-5-1977, asunto Cansen
104/76; STJCE 12-6-1986, asunto Miethe 1/85; y STJCE
3-5-2001, asunto Comisión de las Comunidades Euro-
peas contra el Reino de Bélgica 347/98.
15 Cfr. ORDÓÑEZSOLÍS, D., «Seguridad Social y Unión
Europea: las nuevas perspectivas de la protección social
en Europa», Actualidad Laboral, num. 7, 12 al 18 de
febrero de 2001, pág. 153.
16 Más categórico resulta el art. 11.1 del Reglamen-
to (CE) 883/2004, cuando establece que «las personas a
las cuales sea aplicable el presente Reglamento estarán
sometidas a la legislación de un único Estado miembro».
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ajena o propia serán consideradas como si
ejercieran dicha actividad»17. Se equipara de
este modo la legislación aplicable a los traba-
jadores que desarrollan su actividad en diver-
sos Estados miembros, con los beneficiarios
de prestaciones de Seguridad Social deriva-
das de su actividad18.
Si todo ello lo trasladamos al ámbito con-
creto de las prestaciones por desempleo, se
mantiene el criterio general, pues, de acuerdo
con el art. 11.3.c), en principio, «la persona
que reciba una prestación de desempleo de
conformidad con el artículo 6519 en virtud de
la legislación del Estado miembro de residen-
cia estará sujeta a la legislación de dicho
Estado miembro». Lo que técnicamente signi-
fica que cuando un trabajador decida solicitar
la prestación por desempleo en un Estado
miembro, en el que naturalmente cumpla los
requisitos exigidos por dicho Estado, con
independencia de las diversas cotizaciones
realizadas en otros Estados miembros (que
serán computadas), tanto los requisitos exigi-
dos como el cálculo de la cuantía de esa pres-
tación y su duración se someterán a la legis-
lación de residencia del trabajador.
Esta es la clave respecto a la legislación
aplicable, de manera que todos estos proble-
mas que plantea el principio de libre circula-
ción en relación con la coordinación de nor-
mativas en materia de Seguridad Social que
se aplican a los trabajadores y ciudadanos de
la UE e incluso a ciudadanos de países que no
pertenecen a la UE20 deben resolverse,
mediante la aplicación de la legislación de un
sólo país, el país de residencia.
Ejemplo paradigmático de ello es el de los
trabajadores fronterizos, entendiendo por
«trabajador fronterizo», a «toda persona que
realice una actividad por cuenta ajena o pro-
pia en un Estado miembro y resida en otro
Estado miembro al que regrese normalmente
a diario o al menos una vez por semana»21. En
ese sentido, el Reglamento (CE) 883/2004
incluye medidas y procedimientos destinados
a promover la movilidad de los trabajadores y
los desempleados. Y así, un trabajador fron-
terizo en situación de desempleo total puede
ponerse a disposición de los servicios de
empleo tanto de su país de residencia como
del último Estado miembro en el que haya
trabajado. No obstante, solo ha de tener dere-
cho a recibir prestaciones del Estado miem-
bro en el que reside22.
En consecuencia, por un lado debe des-
cartarse la conjunción de diversas normati-
vas de otros tantos países, mediante la
armonización23 de sus disposiciones legales.
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
103
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
17 En ese mismo sentido, el artículo 13.1 del anterior
Reglamento 1408/71, ya preveía que «las personas a las
cuales sea aplicable el presente Reglamento sólo estarán
sometidas a la legislación de un único Estado miembro»,
que en el caso de las prestaciones de Seguridad Social
será el territorio de residencia en donde tiene lugar el
hecho causante.
18 Sin embargo no se aplica este criterio «a las pen-
siones de invalidez, vejez, o de supervivencia, a las ren-
tas de accidentes de trabajo o enfermedades profesio-
nales, ni a las prestaciones por enfermedad en metálico
que sean de duración limitada» [art. 11.2 Reglamento
(CE) 883/2004].
19 El art. 65 Reglamento (CE) 883/2004, se refiere
como se verá más adelante a los criterios de aplicación
en las prestaciones por desempleo de las personas des-
empleadas que residen en un Estado miembro distinto
del Estado miembro competente. A este respecto, se
entiende por Estado miembro competente, en defini-
ción que incluye lo definido, «el Estado miembro com-
petente en el que se encuentra la institución competen-
te» [art. 1.s) Reglamento (CE) 883/2004].
20 Hacia ellos va dirigido el Reglamento (CE) nº
859/2003, del Consejo, de 14 de mayo, por el que se
amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) nº
1408/71 y del Reglamento (CEE) nº 574/72 a los nacio-
nales de terceros países que, debido únicamente a su
nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas.
21 Art. 1.f) Reglamento (CE) 883/2004.
22 Considerando 13 del Reglamento (CE) 987/2009.
23 En ese sentido, no existe ninguna disposición en
el Tratado, que prevea de forma específica la armoniza-
ción de los regímenes de Seguridad Social. Es verdad
que en su artículo 117, se hace referencia al favoreci-
miento de la «armonización de los sistemas sociales», si
bien, en el ánimo de los autores del Tratado, tal expre-
sión sólo debía emplearse con el fin de eliminar lo que
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Sí puede hablarse, sin embargo24, de una
tendencia o principio favorable a la aplica-
ción de un solo ordenamiento de Seguridad
Social, sin mezclar elementos de uno y otro.
Sólo una vez detectada o señalada la legisla-
ción aplicable en materia de Seguridad
Social será posible determinar también cuá-
les sean la Autoridad Competente, la Insti-
tución competente y el Estado competente,
términos todos ellos habituales en los Regla-
mentos comunitarios. Mecanismo éste de
coordinación que se mantiene en el nuevo
Reglamento.
Por otro lado, tampoco existe una legisla-
ción única en materia de Seguridad Social
que sea aplicable a todos los ciudadanos de
los diversos Estados miembros con indepen-
dencia del territorio de residencia. A lo que se
ha llegado por el momento, insisto, es a coor-
dinar la aplicación de las diversas normati-
vas de Seguridad Social de los respectivos
Estados25. Esa coordinación opera tendiendo
entre sistemas dispares por naturaleza, un
«puente jurídico» que va a permitir el paso de
un sistema a otro, de modo que los derechos
adquiridos o en vía de adquisición en un Esta-
do miembro puedan invocarse en otro Estado
como si se hubieran producido en el prime-
ro26.
3. TOTALIZACIÓN DE LOS PERÍODOS
3.1. Normativa común
La totalización de los períodos, es uno de
los principios antes enunciados de común
aplicación a las prestaciones de Seguridad
Social en la UE. De forma tal que se tendrán
en cuenta a efectos de reunir los requisitos
para causar al derecho de una prestación.
Dado que cada Estado miembro considera
diferentes parámetros para el acceso al dere-
cho a las prestaciones de la Seguridad Social,
el Reglamento de base entiende que la totali-
zación de los períodos significa que cuando la
institución de un Estado miembro subordine
«la adquisición, la conservación, la duración,
o la recuperación del derecho a las prestacio-
nes» al requisito de haber cubierto determi-
nados períodos de seguro27, de empleo o de
actividad por cuenta propia28, o de residen-
cia29 deberá tener en cuenta en la medida
necesaria tales períodos cubiertos bajo la
legislación de cualquier otro Estado miem-
bro, como si se tratara de períodos cubiertos
bajo la legislación que dicha institución apli-
ca [art. 6 Reglamento (CE) 883/2004]. En
ESTUDIOS
104 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
pudiera perturbar artificialmente el libre juego de la
competencia, sin que se juzgara que la armonización
fuera necesaria, ni incluso deseable (Cfr. VAN RAEPEN-
BUSCH, S., La seguridad social de los trabajadores migran-
tes en el Derecho Europeo, cit., págs. 117-118).
24 SEMPERE NAVARRO, A. V., «Coordenadas de la Segu-
ridad Social Comunitaria: el Reglamento (CE)
883/2004» (Tribuna), Aranzadi Social, núm. 9, octubre
2004.
25 Acerca de la coordinación de los sistemas de
Seguridad Social, véase RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, J., «Visión
general de la Seguridad Social en el derecho comunita-
rio europeo», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, núm. 2, 1997, págs. 111-113.
26 Cfr. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación
del Derecho Comunitario a las prestaciones especiales
no contributivas, Editorial Comares, Granada, 1997,
pág. 2.
27 Se entiende por «períodos de seguro», «los perío-
dos de cotización, o de actividad por cuenta ajena o
propia, tal como se definen o admiten como períodos
de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubier-
tos o se consideran cubiertos, así como todos los perío-
dos asimilados en la medida en que sean reconocidos
por esta legislación como equivalentes a los períodos de
seguro» [art. 1.t) Reglamento (CE) 883/2004].
28 Por «períodos de empleo» o «períodos de activi-
dad por cuenta propia», se deben entender los períodos
definidos o admitidos como tales por la legislación bajo
la cual hayan sido cubiertos, así como todos los períodos
asimilados en la medida en que sean reconocidos por
esta legislación como equivalentes a los períodos de
empleo o a los períodos de actividad por cuenta propia»
[art. 1.u) Reglamento (CE) 883/2004].
29 Asimismo se consideran «períodos de residencia»,
«los períodos definidos o admitidos como tales por la
legislación bajo la cual hayan sido cubiertos o sean con-
siderados como cubiertos» [art. 1.v) Reglamento (CE)
883/2004].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
esencia, la totalización opera estrictamente
cuando se trata de la adquisición, la conser-
vación, la duración, o la recuperación de la
prestación concreta.
En el caso de las prestaciones de Seguri-
dad Social contributiva, deberán considerar-
se los períodos trabajados y cotizados cubier-
tos en otros Estados miembros, de tal forma
que la institución competente30 se dirigirá a
las instituciones del Estado miembro de cuya
legislación también haya estado sujeto el
interesado para determinar todos los perío-
dos cubiertos bajo esa legislación. De tal for-
ma que los períodos de seguro, de empleo, de
actividad por cuenta propia o de residencia
cubiertos bajo la legislación de un Estado
miembro se añadirán a los cubiertos bajo la
legislación de cualquier otro Estado miembro
cuando sea necesario, siempre y cuando tales
períodos no se superpongan [art. 12 aparta-
dos 1 y 2 Reglamento (CE) 987/2009].
Se trata de uno de los grandes objetivos de
la legislación coordinadora, que ya se recogía
en el anterior Reglamento 1408/71, como es la
garantía, para quienes se desplazan dentro
de la Unión Europea, de que se van a conser-
var sus derechos o ventajas, tanto adquiridos
cuanto en vías de adquisición. Para ello, la
principal vía no es otra que la de acumular
todos los períodos computados por las distin-
tas legislaciones nacionales en orden al
devengo y conservación del derecho a las
prestaciones31.
3.2. Supuestos
La aplicación de la totalización de los perí-
odos cubiertos de empleo o de seguro en los
Estados miembros por un trabajador ha sus-
citado algunas cuestiones que han sido final-
mente resueltas por el Reglamento (CE)
987/2009 de aplicación del Reglamento (CE)
883/2004.
Así se establecen los siguientes criterios de
aplicación:
Puede suceder que simultáneamente
algún período de seguro o de residencia
de naturaleza obligatoria en la legisla-
ción de un Estado miembro coincida
con un período de seguro de naturaleza
voluntaria en la legislación de otro
Estado miembro. En tal caso señala
taxativamente el art. 12.3 Reglamento
(CE) 987/2009, «solo se computará el
período cubierto en el marco del seguro
obligatorio».
De igual forma, cuando coincida un perí-
odo de seguro o de residencia en un Esta-
do miembro, con un período asimilado
cubierto bajo la legislación de otro Esta-
do miembro, «solo se computará el perío-
do distinto de un período asimilado» [art.
12.4 Reglamento (CE) 987/2009].
Si se trata de dos períodos asimilados
en dos Estado miembros, en principio
solo se computa por la legislación de
aquel Estado miembro en la que estu-
viera sujeto el interesado con carácter
obligatorio en último lugar antes del
período de que se trate.
 Si no hubiera estado sujeto con
carácter obligatorio a la legislación
de ningún Estado miembro con ante-
rioridad al período de que se trate, se
computará por la institución del
Estado miembro en que el interesa-
do haya estado sujeto con carácter
obligatorio por primera vez después
de dicho período [art. 12.5 Regla-
mento (CE) 987/2009].
En el supuesto de que no se pueda
determinar en qué momento se han
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
105
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
30 Debemos entender como «institución competen-
te» en la primera acepción del art. 1.q.i) del Reglamento
de base, aquella en la que el interesado está afiliado en
el momento de la solicitud de prestaciones.
31 SEMPERE NAVARRO, A. V., «Coordenadas de la Segu-
ridad Social Comunitaria: el Reglamento (CE)
883/2004» cit.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
cubierto ciertos períodos de seguro o de
residencia bajo la legislación de un
Estado miembro, se dará por supuesto
que esos períodos no se superponen a
períodos de seguro o de residencia
cubiertos bajo la legislación de otro
Estado miembro, y se computarán,
cuando resulte ventajoso para el inte-
resado, en la medida en que dicho cóm-
puto sea razonablemente factible [art.
12.6 Reglamento (CE) 987/2009].
4. PRESTACIONES DE DESEMPLEO
Las problemas de coordinación que puede
plantear la libre circulación de personas por
los Estados de la Unión en el caso de las pres-
taciones de desempleo no se separan en abso-
luto de los que tienen otras prestaciones, si
acaso lo peculiar es su conexión con la ver-
tiente laboral en lo que atañe a la pérdida del
trabajo por causas ajenas a su voluntad.
Esos problemas hacen referencia a los pro-
cedimientos que establecen los Reglamentos
comunitarios para coordinar la percepción de
las prestaciones por desempleo de los benefi-
ciarios en los casos que se vean implicados
dos o más Estados miembros, ya sea porque
la persona desempleada ha prestado servi-
cios en diversos Estados miembros y reside
en un tercero en donde solicita las prestacio-
nes, ya sea porque, una vez solicitada la pres-
tación, durante su percepción se ha desplaza-
do a otro Estado miembro y en fin, las combi-
naciones pueden ser múltiples. Por eso, tales
cuestiones se han aglutinado en dos procedi-
mientos de coordinación comunes al resto de
prestaciones como son, la antes analizada
totalización que viene a confirmar los crite-
rios que se acaban de analizar y la denomina-
da por el propio Reglamento (CE) 883/2004,
exportabilidad de las prestaciones, entendida
como la posibilidad de seguir percibiendo las
prestaciones de desempleo en un Estado
miembro diferente del que se causó derecho a
las mismas, criterio común de las normas de
coordinación comunitarias a diferencia de las
prestaciones especiales en metálico no contri-
butivas, que suponen la excepción a la norma
común de exportabilidad de las prestaciones
de Seguridad Social en la Unión Europea.
En ese sentido, las prestaciones especiales
en metálico no contributivas, «únicamente
serán facilitadas en el Estado miembro en el
que las personas interesadas residan, y de
conformidad con su legislación» [art. 70.4
Reglamento (CE) 883/2004]. Con ello, se pro-
duce en este tipo de prestaciones no contribu-
tivas la supresión de la cláusula de residencia
del art. 7 del Reglamento de base, en virtud
de la cual, las prestaciones no podrán sufrir
ninguna reducción, modificación, suspensión,
supresión o confiscación por el hecho de que el
beneficiario o los miembros de su familia resi-
dan en un Estado miembro distinto del de la
institución deudora.
Así pues, interesa conocer como se tradu-
cen en las prestaciones por desempleo esos
dos procedimientos de coordinación que lla-
mamos totalización y exportabilidad, así
como la peculiar situación de los llamados
trabajadores fronterizos y el mecanismo de
reembolso establecido de todo ese trasiego de
prestaciones entre Estados miembros.
A este respecto, conviene señalar que la
figura anterior de los trabajadores de tempo-
rada32 no se contempla en el nuevo Regla-
mento (CE) 883/2004.
Una diferencia apreciable entre el Regla-
mento (CE) 883/2004 y el anterior Reglamen-
to 1408/71, es la ampliación de los sujetos
ESTUDIOS
106 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
32 La expresión «trabajador de temporada» designaba
según el art.1.c) del Reglamento 1408/71, a todo trabaja-
dor por cuenta ajena que se desplaza al territorio de un
Estado miembro distinto de aquél donde reside, con el fin
de efectuar allí, por cuenta de una empresa o de un
empresario de este Estado, un trabajo de carácter estacio-
nal cuya duración no podrá sobrepasar en ningún caso
ocho meses si permanece en el territorio de dicho Estado
mientras dura su trabajo; por trabajo de carácter estacio-
nal se entenderá un trabajo que depende del ritmo de las
estaciones y que se repite automáticamente cada año.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
protegidos, de modo que en el anterior Regla-
mento se dirigía a ellos como trabajadores por
cuenta propia o ajena, en cambio el nuevo
Reglamento (CE) 883/2004, son tratados
como personas desempleadas, más propio de
su actual situación, pues es verdad que en ese
momento no son trabajadores en activo aun-
que sí potenciales.
4.1. Totalización
Quizá sea este procedimiento el que menos
problemas plantea, pues el principio antes
analizado de totalización aplicable a las pres-
taciones en general se aplican, mutatis mutan-
dis33, a las normas de totalización de las pres-
taciones por desempleo que figuran en el art.
61 del Reglamento (CE) 883/2004, en donde se
reitera que «la institución competente de un
Estado miembro, cuya legislación subordine la
adquisición, la conservación, la duración o la
recuperación del derecho a las prestaciones al
requisito de haber cubierto períodos de seguro,
de empleo o de actividad por cuenta propia
tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los
períodos de seguro, de empleo o de actividad
por cuenta propia cubiertos bajo la legislación
de cualquier otro Estado miembro como si se
hubieran cubierto bajo la legislación que dicha
institución aplica».
Como se observa, se reproduce literalmen-
te el criterio antes examinado respecto a las
prestaciones contributivas de Seguridad
Social con carácter general, luego en el caso
de las prestaciones por desempleo se sigue el
criterio general de considerar los períodos
cotizados en otros Estados miembros.
En el caso de España, en materia de pres-
taciones por desempleo también se considera
la actividad por cuenta propia desde fecha
reciente, concretamente desde el día 6 de
noviembre de 2010, porque es en ese día
cuando entra en vigor la Ley 32/2010, de 5 de
agosto, por la que se establece un sistema
específico de protección por cese de actividad
de los trabajadores autónomos (BOE del 6)
regulación que establece una prestación por
cese de actividad a los trabajadores autóno-
mos prevista en la disposición adicional cuar-
ta, Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto
del Trabajo Autónomo. De igual forma, son
varios los Estados miembros en los que los
trabajadores por cuenta propia pueden bene-
ficiarse de la prestación por desempleo, como
Dinamarca, Islandia, Finlandia, Eslovenia,
Luxemburgo y Hungría34.
Ahora bien, esa totalización tiene dos ver-
tientes, que se traducen por un lado, en el
cómputo de tales períodos de cotización (des-
de la óptica española) para cumplir los requi-
sitos exigidos en el Estado miembro compe-
tente lo que se ha dado en llamar «período de
carencia», y por otro, en la consideración de
aquellos períodos que deben ser computados
para el cálculo de la prestación por desempleo
por el Estado miembro competente.
4.1.1. Período de carencia
A. Períodos de seguro versus períodos
de empleo o de actividad por cuenta
propia
Podría suceder que la legislación aplicable
restrinja la concesión de determinadas pres-
taciones exclusivamente al cumplimiento de
períodos de seguro, en ese caso no se tienen
en cuenta los períodos de empleo35 o de activi-
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
107
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
33 Como prevé el art. 54.1 Reglamento (CE) 987/
2009.
34 Cfr. GARCÍA VIÑA, J., «La coordinación de presta-
ciones de desempleo en el Reglamento (CE) 883/2004»,
cit., págs. 265-266.
35 Así pues, la expresión «períodos de empleo», solo
comprende los períodos de trabajo que, según la legisla-
ción bajo la cual han sido cubiertos, no son considera-
dos como períodos que den derecho a afiliación a un
régimen de prestaciones por desempleo (STJE 12-
51989, Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedriifsvere-
nigng y W.F.J.M.Warmerdan Steggerda, asunto C-
388/1987 apartado núm. 20).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
dad por cuenta propia cumplidos bajo la legis-
lación de otro Estado miembro, «salvo que
tales períodos se hubieran considerado perío-
dos de seguro de haberse cumplido con arre-
glo a la legislación aplicable» [art. 61.1 Regla-
mento (CE) 883/2004].
Se observa, de forma práctica cómo el
Reglamento es respetuoso con las normas de
coordinación, en el sentido de aplicar única-
mente las normas de un solo Estado, el de la
legislación que debe aplicarse en cada caso.
En principio el Estado competente, y más
concretamente la institución competente de
dicho Estado será aquella en la que la perso-
na desempleada estuviera o hubiese estado
afiliada en último lugar en el momento de la
solicitud de las prestaciones. Ese parece el
sentir del art. 61.2 del Reglamento (CE)
883/2004, en donde se supedita la totaliza-
ción, a que el interesado haya cumplido en
último lugar, con arreglo a la legislación en
virtud de la cual solicita las prestaciones, lo
que requiera esa legislación ya sean, períodos
de seguro, períodos de empleo, o períodos de
actividad por cuenta propia36.
En ese sentido, y sin perjuicio de las obliga-
ciones de las instituciones afectadas, «el inte-
resado podrá presentar ante la institución
competente un documento expedido por la ins-
titución del Estado miembro a cuya legislación
estuviera sujeto en relación con su último perí-
odo de actividad laboral por cuenta ajena o por
cuenta propia en el que se precisen los perío-
dos cubiertos al amparo de dicha legislación»
[art. 54.1 Reglamento (CE) 987/2009].
Sin embargo, en el caso de que el Estado
competente exija períodos de seguro, no que-
da claro lo qué sucede con los períodos de
empleo o actividad por cuenta propia cubier-
tos por el solicitante en el caso de que «tales
períodos se hubieran considerado períodos de
seguro de haberse cumplido la legislación
aplicable» ¿Quien debe considerarlos como
períodos de seguro? el Estado competente? ¿el
Estado en que se cubrieron tales períodos?
¿Qué significa la coletilla final: de haberse
cumplido la legislación aplicable?
Siguiendo la jurisprudencia del TJE, los
períodos de empleo cubiertos en otro Estado
miembro distinto del Estado miembro de soli-
citud de la prestación, deberán ser computa-
dos en este último Estado a condición de que,
con arreglo a la legislación de éste, dichos
períodos de empleo hubieran sido considera-
dos como períodos de seguro37.
En el caso propuesto, debemos entender
que no es suficiente el desempeño de una
actividad laboral o por cuenta propia, sino
que tal actividad debe llevar consigo unas
cotizaciones (período de seguro) para que
puedan tenerse en cuenta en el cómputo de
las cotizaciones totales. De modo que si tales
actividades no se tradujeran en cotizaciones,
y el Estado miembro exige como requisito,
únicamente períodos de seguro no se conside-
rarán en el cómputo los períodos de empleo o
de actividad por cuenta propia realizados en
otro Estado miembro, salvo que, entiendo, el
Estado miembro competente (al que le corres-
ponde aplicar la legislación) los asimilara a
períodos de seguro (cotizaciones) realizados.
En resumen, que mientras que todo período
de seguro cubierto será computable, puede
que algunos períodos de empleo no, con base
en la condición ya apuntada38.
ESTUDIOS
108 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
36 Se confirma así el criterio sustentado por STJE 20-
2-1997, Martínez Losada y otros,asuntos acumulados C-
88/1995, C-102/1995 y C-103/1995 apartados núms.
36 y 38. STJE 25-2-1999, Ferreiro Alviste, asunto C-
320/1995 apartados 16 a 18. STJE 4-3-2002, Marie-
Josée Verwayen-Boelen y Rijksdienst voor Arbeidsvoor-
ziening, asunto C-175/2000 apartados núms. 23 y 26,
Adanez Vega asunto C-372/2002.
37 Cfr. STJE 12-51989, Bestuur van de Nieuwe Alge-
mene Bedriifsverenigng y W.F.J.M.Warmerdan Steggerda,
asunto C-388/1987 apartado núm. 17.
38 MELLA MÉNDEZ, L., «La prestación por desempleo
en el Derecho social comunitario», Revista del Ministerio
de Trabajo e Inmigración (Derecho Social Internacional y
Comunitario), núm. 77, pág. 18.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
La aplicación estricta de este criterio39
penaliza al trabajador migrante que después
de haber trabajado en un Estado en el que el
derecho a las prestaciones por desempleo
depende del cumplimiento de períodos de
empleo o de actividad por cuenta propia, sin
embargo se traslada a otro Estado miembro
cuya legislación no considera los períodos
anteriores como períodos de seguro40.
En suma, parece que lo que se quiere indi-
car con la nueva regulación en la totalización,
es que tales períodos deben ser computados
por el Estado miembro competente, cuya
legislación será la que decida el tratamiento
que deberá otorgarse a los períodos realiza-
dos en otros Estados miembros.
Sin embargo, no es lo mismo que el Estado
competente considere períodos de seguro que
períodos de empleo o actividad por cuenta
propia, pues si lo que se exige es lo primero y
el interesado hubiera cubierto en otro Estado
miembro períodos de empleo o actividad por
cuenta propia no se le considerará estos últi-
mos como períodos de seguro salvo que así
sean considerados tales períodos. En cambio
a la inversa, entiendo que no existirá proble-
ma en que el Estado miembro competente
que considere períodos de empleo o actividad
por cuenta propia considere igualmente los
períodos de seguro cubiertos en otro Estado
miembro como si hubieran sido de empleo o
actividad por cuenta propia.
B. Particularidades de los fronterizos
En los casos de personas en situación de
desempleo total que durante su último perío-
do de actividad por cuenta ajena o propia
hayan residido en un Estado miembro distin-
to del Estado miembro competente (trabaja-
dor fronterizo) y sigan residiendo en dicho
Estado miembro o regresen a él; así como
aquellas personas en situación de desempleo
total que se pongan a disposición de los servi-
cios de empleo del Estado miembro en que
haya transcurrido su último período de acti-
vidad por cuenta ajena o propia, recibirán
prestaciones con arreglo a la legislación del
Estado miembro de residencia como si hubie-
ran estado sujetas a la legislación de éste
durante su último período de actividad como
trabajador por cuenta ajena o propia siendo
otorgadas las prestaciones por la institución
del lugar de residencia41.
4.1.2. Determinación de la prestación
Una vez analizado el procedimiento de
totalización de los diferentes períodos ante-
riores en diferentes Estados miembros para
cumplir con los requisitos exigidos que permi-
tan el acceso al derecho de las prestaciones
por desempleo, procede examinar su forma de
cálculo que se regula en el art. 62 del Regla-
mento de base.
Para ello, se establece que la institución
competente de un Estado miembro, puede
considerar según su legislación para el cál-
culo de las prestaciones las retribuciones o
los ingresos profesionales anteriores, en
cuyo caso deberá tener en cuenta exclusiva-
mente el sueldo o los ingresos profesionales
percibidos por el interesado con motivo de su
última actividad como trabajador por cuen-
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
109
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
39 Tal criterio se separa del aplicado en la STJE 12-
51989, Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedriifsvere-
nigng y W.F.J.M.Warmerdan Steggerda, asunto C-
388/1987 apartado núm. 19, en que basándose en la
anterior normativa, para determinar si un período de
empleo debía considerarse como período de seguro a
efectos de la totalización, convenía atenerse a la legisla-
ción bajo la que se haya cubierto este período, cuando
no se hubiera considerado como tal en el Estado miem-
bro competente.
40 Cfr. VAN RAEPENBUSCH, S., La seguridad social de
los trabajadores migrantes en el Derecho Europeo, cit.,
pág. 611.
41 Véase el art. 61.2, en relación con el art. 65.5 y a
su vez con la primera y segunda frase del art. 65.2 todos
ellos del Reglamento (CE) 883/2004.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ta ajena o propia con arreglo a dicha legisla-
ción42.
Sensu contrario, no tendrá lugar la totaliza-
ción de períodos de seguro o de empleo cuando
el interesado no haya cubierto, en último
lugar, períodos de seguro o de empleo con arre-
glo a lo dispuesto en la legislación a cuyo
amparo sean solicitadas las prestaciones43.
La otra posibilidad que establece el Regla-
mento, y esta es la novedad respecto a la
anterior normativa44, consiste en que la legis-
lación que aplique la institución competente,
prevea un período de referencia determinado
para establecer la retribución que servirá de
base para el cálculo de la prestación45, y que
el interesado haya estado sujeto durante la
totalidad o una parte de ese período a la legis-
lación de otro Estado miembro.
En el caso de que la institución competen-
te de uno de los Estados, cuya legislación
disponga que el cálculo de las prestaciones
varía según el número de miembros de la
familia, se considerará también a los miem-
bros de la familia que residan en otro Estado
miembro como si residiesen en el Estado
miembro competente [art. 54.3 Reglamento
(CE) 987/2009]46.
En el caso de España, esa posibilidad de
considerar a los miembros de la familia se
establece, con respecto a la prestación contri-
butiva de desempleo, en lo que afecta a los
topes máximos y mínimos de la prestación
(art. 211.3 LGSS). Los mismos topes se apli-
can a los trabajadores autónomos respecto a
la prestación económica por cese de actividad
(art. 9.2 Ley 21/2010, de 5 de agosto). En el
subsidio por desempleo, se contempla en
algunas modalidades, como quienes hayan
agotado la prestación y tengan responsabili-
dades familiares (art. 215.1.1. a) LGSS], el
denominado subsidio contributivo de los que
tengan responsabilidades familiares [art.
215.1.2.a)] o el subsidio de mayores de 52
años con responsabilidades familiares y el
subsidio especial para mayores de 45 años
[art. 217. apartados 2 y 3 respectivamente
LGSS].
Con respecto a la responsabilidad en el
pago de las prestaciones por desempleo, se
aplica el principio pro rata temporis, en vir-
tud del cual se prorratean las prestaciones
asumiendo cada Estado miembro la parte de
prestación que le corresponde en función del
período cubierto bajo su legislación. Sin
embargo no se trata de una prestación de
desempleo única dividida entre varios Esta-
dos miembros obligados, sino de prestaciones
independientes con cargo a distintos Esta-
dos, ya que cada uno de ellos la reconoce
según su propia legislación, aunque, a la
ESTUDIOS
110 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
42 En ese sentido STJCE 8-7-1992 Knoch, asunto C-
102/1991, apartado núm. 49.
43 STJCE 20-2-1997, Martínez Losada y otros, asun-
tos acumulados C-88/1995, C-102/1995 y C-103/1995
apartados núms. N36 y 38. STJCE 4-3-2002, Marie-
Josée Verwayen-Boelen y Rijksdienst voor Arbeidsvoor-
ziening, asunto C-175/2000 apartado núm. 23.
44 Supletoriamente el art. 68.1 del Reglamento
1408/71, preveía que, en el supuesto de que el intere-
sado no haya ocupado su último empleo en el territorio
del Estado miembro competente durante cuatro sema-
nas como mínimo, las prestaciones serán calculadas en
función del salario usual que corresponda, allí donde el
desempleado resida o se halle, a un empleo equivalente
o análogo al que haya ocupado en último lugar en el
territorio de otro Estado miembro.
45 En el caso de España esa retribución, sería la base
reguladora que se determina con arreglo a las bases de
cotización de los 180 últimos días anteriores a la situa-
ción legal de desempleo o al momento en que cesó la
obligación de cotizar (art. 211.1 LGSS), con indepen-
dencia de que las haya acreditado en diferentes empre-
sas. En el caso de los trabajadores autónomos la base
reguladora de la prestación económica por cese de acti-
vidad será el promedio de las bases por las que se hubie-
re cotizado durante los 12 meses continuados e inme-
diatamente anteriores a la situación legal de cese (art.
9.1 Ley 32/2010, de 5 de agosto).
46 Obviamente, no se aplicará tal disposición si en el
Estado miembro de residencia de los familiares, otra
persona tiene derecho a prestaciones de desempleo en
donde también se consideran esos familiares para el cál-
culo de la prestación [art. 54.3 Reglamento (CE)
987/2009].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
hora de computarla, aplique la totalización
de períodos47.
4.2. Exportación
Conviene recordar que la posibilidad de
exportar de un Estado a otro la tienen los tra-
bajadores desempleados a los que un Esta-
do haya reconocido la prestación por desem-
pleo, incluidos los fronterizos y los desplaza-
dos48.
En ese caso, las prestaciones de desempleo
se reconocen con cargo al Estado de origen que
será el Estado competente, porque es en él
donde jurídicamente se han cubierto los perio-
dos de seguro, incluso en el último lugar49.
4.2.1. Desplazamiento de personas
desempleadas a otro Estado miembro
Se plantea la situación de aquellas perso-
nas desempleadas que reuniendo los requisi-
tos exigidos por la legislación del Estado
miembro competente para tener derecho a las
prestaciones por desempleo se desplazan a
otro Estado miembro con objeto de «buscar
trabajo en él»50. Pues en principio, debe
entenderse que la intención al desplazarse
antes que por otros motivos es el de la bús-
queda de trabajo sin que ello lesione el Dere-
cho a la libre circulación de trabajadores51.
En este sentido, la normativa anterior era
más explícita aún, pues decía que ese despla-
zamiento debía producirse «con el fin de bus-
car allí un empleo»52.
En ese caso, y siempre con la condición de
que busque empleo en el Estado miembro al
que se desplaza, la persona desempleada
«conservará su derecho a prestaciones por
desempleo en metálico» [art. 64.1 Reglamen-
to (CE) 883/2004]. Lo que refleja una clara
consecuencia del principio de libre circula-
ción de trabajadores y como no, de conserva-
ción de derechos adquiridos en el Estado
miembro de donde procede.
En efecto, ese principio se ve reforzado por
el art. 7 del Reglamento (CE) 883/2004, según
el cual, «salvo disposición en contrario del pre-
sente Reglamento, las prestaciones en metáli-
co debidas en virtud de la legislación de uno o
de varios Estados miembros o del presente
Reglamento no podrán sufrir ninguna reduc-
ción, modificación, suspensión, supresión o
confiscación por el hecho de que el beneficiario
o los miembros de su familia residan en un
Estado miembro distinto de aquel en que se
encuentra la institución deudora». Y es que, la
libre circulación exige que se garantice la con-
servación de los derechos adquiridos en mate-
ria de Seguridad Social, por lo que no cabe que
una norma nacional condicione el disfrute de
tales derechos a la residencia y permanencia
en el territorio del Estado que debe abonar la
correspondiente prestación. El trabajador
puede circular conservando sus derechos
adquiridos, pues la prestación que se tiene
derecho a percibir se exporta53.
En este sentido, se ha avanzado pues la
normativa anterior (art. 69.1 Reglamento
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
111
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
47 Cfr. GARCÍA VIÑA, J., «La coordinación de presta-
ciones de desempleo en el Reglamento (CE) 883/2004»,
cit., págs. 293-294.
48 Cfr. ARETAMARTÍNEZ, M., «Coordinación de los sis-
temas europeos de Seguridad Social y exportación de la
prestación por desempleo tras la aplicación del Regla-
mento (CE) núm. 883/2004». (VVAA) El futuro europeo
de la protección social, Ediciones Laborum, Murcia,
2010, págs. 171-172.
49 Cfr. DESDENTADOBONETE, A., «Trabajadores despla-
zados y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social
europea: del Reglamento 1408/71 al Reglamento (CE)
883/2004», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, núm. 64, 2006, pág. 32.
50 Art. 64.1 Reglamento (CE) 883/2004.
51 Cfr. STJE, en el caso Levin 53/81, y en el caso
135/85, Kemp; así como en STJE 8-4-1992, apartados
núms.11 y 12.
52 Art. 69.1 Reglamento 1408/71.
53 MELLA MÉNDEZ, L., «La prestación por desempleo
en el Derecho social comunitario», cit., pág. 18.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1408/71), solo reconocía la exportación en los
supuestos de desempleo total, descartando
por omisión el desempleo parcial. La nueva
normativa no se pronuncia sobre esta cues-
tión por lo que cabría interpretar que es posi-
ble la exportación en los supuestos de desem-
pleo parcial.
Igualmente, sobre la posibilidad de expor-
tar más de una vez la prestación por desem-
pleo, en la normativa anterior art. 69.3 del
Reglamento 1408/71, se establecía que no
podía exportarse más de una vez entre dos
períodos de actividad. En cambio, el Regla-
mento (CE) 883/2004 no se pronuncia sobre
esta cuestión, por lo que al no prever limita-
ciones en este sentido, todo parece indicar
que no existirá inconveniente en exportar la
prestación de desempleo, entre dos períodos
de actividad, a más de un Estado miembro,
con la limitación temporal a la que se aludirá
a continuación54.
4.2.2. Condiciones y límites
de la conservación del derecho
a las prestaciones (exportación)
Si bien, el desempleado conservará su
prestación por desempleo en el Estado miem-
bro de destino, la normativa le exige ciertas
condiciones o gestiones consistentes en dar a
conocer su situación en los respectivos Esta-
dos de procedencia y de destino mediante la
obligación de registrarse o inscribirse en las
respectivas oficinas de empleo, y algunas
limitaciones en cuanto a plazos de puesta a
disposición de los servicios de empleo y de
conservación del derecho a la prestación que
no varían demasiado respecto a la normativa
anterior.
No parece que presente especiales dificul-
tades el conjunto de gestiones que deben rea-
lizar las personas desempleadas que se tras-
ladan a otro Estado miembro para buscar tra-
bajo, son las siguientes:
a) Con respecto a los servicios de empleo
del Estado competente, por un lado, debe
haberse registrado como demandante de
empleo antes de su salida del país y, por otro,
debe haber permanecido a disposición de
tales servicios de empleo durante al menos
cuatro semanas desde el inicio de su situación
de desempleo, si bien tales servicios o institu-
ciones pueden autorizar su salida antes de
dicho plazo [art. 64.1. a) Reglamento (CE)
883/2004]55.
Se trata de una limitación consistente en
obligar al desempleado a permanecer en el
país, al menos cuatro semanas desde el inicio
de la percepción del desempleo, lo que no pue-
de ofrecer gran dificultad cuando lleva un
tiempo percibiendo la prestación y decide
desplazarse a otro Estado miembro para bus-
car trabajo. El problema se plantea, cuando
tal decisión se produce al inicio de la presta-
ción, pues todavía deberá esperar hasta un
mes para poder trasladarse a otro Estado
miembro con el objetivo de encontrar trabajo.
Quizá se refiere a esas situaciones cuando
podría autorizarse la salida antes del plazo.
Tal posibilidad de autorizar la salida antici-
padamente es potestad del Estado miembro
competente y deberá regularse por la legisla-
ción nacional de cada Estado56, pues no se
regula de manera uniforme en todos los Esta-
ESTUDIOS
112 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
54 En el mismo sentido, ARETA MARTÍNEZ, M., «Coor-
dinación de los sistemas europeos de Seguridad Social y
exportación de la prestación por desempleo tras la apli-
cación del Reglamento (CE) núm. 883/2004», cit., pág.
187.
55 La STJCE de 21-2-2000, Arbetsmarknadsstyrelsen
y PetraRydergard, (Asunto C-215/2000) apartado núm.
32, señaló que para poder conservar el derecho a las
prestaciones por desempleo, un solicitante debe haber
permanecido a disposición de los servicios de empleo
del Estado competente durante un período total de,
como mínimo de cuatro semanas contadas a partir del
comienzo del desempleo, siendo irrelevante que dicho
período haya sido interrumpido.
56 En ese sentido véase la STJCE de 21-2-2002,
Jauch (asunto C-215/200).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
dos miembros la consideración de que el tra-
bajador haya permanecido a disposición de
los servicios de empleo57.
En cualquier caso, se trata de una medida
a mi parecer oportuna, pues lo que se preten-
de con ello es que la persona desempleada
intente durante ese período encontrar empleo
en el lugar donde habitualmente reside, evi-
tando así desplazamientos incómodos e inne-
cesarios que quizá se hubieran evitado con un
poco de tiempo (un mes como máximo).
En suma, si el desempleado quiere despla-
zarse para encontrar empleo tiene que empe-
zar por demostrar ante su propio Estado, el
competente, que quiere trabajar en serio58.
Pero también, qué duda cabe, la medida pue-
de servir para ahorrar gestiones a los servi-
cios de empleo, que indudablemente conlleva
el traslado o desplazamiento de la persona
desempleada a otro Estado miembro para
buscar trabajo.
b) Con respecto a los servicios de empleo
del Estado al que se traslada, la persona des-
empleada debe:
1,º Registrarse como demandante de em-
pleo59. A continuación la institución
correspondiente transmitirá inmedia-
tamente a la institución competente un
documento, en el que constará:
a) La fecha de inscripción del desem-
pleado.
b) Su nuevo domicilio.
2.º Someterse al procedimiento de control
organizado60 y cumplir los requisitos
que establezca la legislación de dicho
Estado miembro61, sin perjuicio de que
se le informe de sus obligaciones por
tales servicios de empleo62.
No obstante, la normativa considera cum-
plidas estas condiciones durante el período
previo al registro si el interesado se registra
dentro de los 7 días posteriores a la fecha en
que haya dejado de estar a disposición de los
servicios de empleo del Estado miembro del
que proceda.
También en este caso y en casos excepcio-
nales, los servicios o instituciones competen-
tes podrán prorrogar este plazo de 7 días [art.
64.1. b) Reglamento (CE) 883/2004].
Todas estas limitaciones y condiciones han
necesitado de concreción, finalmente mate-
rializada por el Reglamento de aplicación,
pues el Reglamento de base dejaba en la inde-
terminación algunos detalles, como el
momento preciso en que deja de estar la per-
sona desempleada a disposición de los servi-
cios de empleo del Estado miembro de proce-
dencia, pudiéndose dar diferentes interpreta-
ciones: cuando abandona el país, al agotarse
las cuatro semanas desde el inicio de la pres-
tación, y planteándose otras nuevas como la
posibilidad de que se le autorice la salida con
antelación. Luego veremos que tales incógni-
tas se concretan en el denominado «documen-
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
113
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
57 Cfr. STJCE de 21-2-2000, Arbetsmarknadsstyrel-
sen y PetraRydergard, (Asunto C-215/2000), apartado
núm. 25.
58 MELLA MÉNDEZ, L., «La prestación por desempleo
en el Derecho social comunitario», cit., pág. 27.
59 Sin perjuicio de que como medida complemen-
taria, puede ponerse a disposición de los servicios de
empleo del Estado miembro en que haya transcurrido
su último período de actividad por cuenta ajena o pro-
pia ([art. 65.2 2º párrafo final Reglamento (CE) 883/
2004].
60 A este respecto, «la institución del Estado miem-
bro al que se haya desplazado el desempleado ejercerá
su control sobre él directa o indirectamente como si se
tratase de un desempleado beneficiario de prestaciones
concedidas en virtud de la legislación aplicada por ella»
[art. 55.5 Reglamento (CE) 987/2009].
61 Además, las autoridades competentes o las insti-
tuciones competentes de dos o más Estados miembros
tienen la facultad de definir en común un conjunto de
medidas y plazos específicos destinados al seguimiento
de la situación del desempleado, y a favorecer la bús-
queda de empleo de los desempleados que se despla-
zan a uno de estos Estados miembros [art. 55.6 Regla-
mento (CE) 987/2009].
62 Cfr. art. 55.3 Reglamento (CE) 987/2009.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
to de exportación» que transmite la institu-
ción competente a la persona en desempleo
que se traslada al otro Estado miembro.
Sin embargo, se trata de un problema más
teórico que real al no haberse llegado a pro-
ducir la situación, pues al tener lugar la
entrada en vigor de ambos Reglamentos (el
883/2004 y el 987/2009) simultáneamente, su
aplicación también lo es.
El Reglamento de aplicación, viene a des-
arrollar las anteriores previsiones de forma
análoga a como lo hizo el derogado Reglamen-
to (CE) 574/72, tanto respecto del Estado
miembro competente como del Estado miem-
bro al que se traslada concretándolas median-
te la exigencia, por un lado, a la persona des-
empleada que se desplace a otro Estado
miembro, de que informe a la institución com-
petente antes de su partida, y además que le
pida a la misma «un documento que acredite
que sigue teniendo derecho a la prestaciones
en las condiciones establecidas en el artículo
64, apartado 1 letra b), del Reglamento de
base» [art. 55.1 Reglamento (CE) 987/2009].
Por otro lado la institución competente le
informará de las obligaciones que le afectan,
y además le transmitirá el citado documen-
to63. Obsérvese que se dice transmitirá, y no
entrega del citado documento, lo que parece
dar a entender que se le hará llegar por
medios electrónicos, en lugar de entregárselo
en papel. Lo que tiene mucho sentido, de
hecho, el art. 4.3 del Reglamento de aplica-
ción, señala que «en sus comunicaciones con
los interesados, las instituciones pertinentes
utilizarán los métodos adecuados a cada caso
y favorecerán en la medida de lo posible la
utilización de medios electrónicos».
De hecho, los formatos de los documentos
(entre ellos el de exportación) y modos de
intercambio de datos se sustituyen desde el 1
de mayo de 2010, por versiones impresas de
los documentos electrónicos estructurados
(SEDs) en lugar de los anteriores certificados
conocidos como E, (entre ellos el E-303)64.
Parece pues, que el documento que se
«transmite» a la persona desempleada va a
ser pieza clave para acreditar las condiciones
y limitaciones establecidas por el Reglamento
de base. De hecho, además de inscribirse en
los servicios de empleo del Estado miembro al
que se desplaza, deberá asimismo transmitir
el documento.
No obstante, podría suceder que el intere-
sado haya informado a la autoridad compe-
tente antes de su salida y no haya presentado
el citado documento por las razones que sean
a la institución del Estado miembro al que se
traslada. En ese caso, «la institución del
Estado miembro al que se haya desplazado el
desempleado se dirigirá a la institución com-
petente para obtener la información necesa-
ria» [art. 55.1 Reglamento (CE) 987/2009].
Da la sensación que no se le da demasiada
importancia a la no transmisión del docu-
mento de exportación, pues el Estado miem-
bro al que el interesado se desplaza se le obli-
ga a solicitar información del Estado miem-
bro competente. Quizá hubiera debido
incluirse la transmisión del documento como
un requisito más, pues como es lógico si no se
facilita creará mayores molestias y retrasos
al servicio público correspondiente.
Asimismo, y a petición de la institución
competente, la institución del Estado miem-
bro al que se trasladó el desempleado debe
proporcionar mensualmente la información
sobre el seguimiento de la situación de éste,
que «hará constar, en particular, si aún se
ESTUDIOS
114 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
63 La normativa anterior se refería a un certificado,
en lugar de un documento.
64 Como se establece en el art. 4.1 del Reglamento
(CE) 987/2009 y en la Decisión E1, de 12 de junio de
2009, de la Comisión Administrativa de Coordinación
de los Sistemas de Seguridad Social, relativa a las dispo-
siciones prácticas en relación con el período transitorio
para el intercambio electrónico de datos contemplado
en el artículo 4 del Reglamento (CE) núm. 987/2009 de
Parlamento Europeo y del Consejo (DO Unión Europea
Serie L núm. 106, de 24 abril 2010).
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
encuentra inscrito en los servicios de empleo
y si cumple con los procedimientos de control
organizados» [art. 55.4 párrafo 3º Reglamen-
to (CE) 987/2009].
A. El documento de exportación
acreditativo de la conservación
del derecho a prestaciones
Me he referido al documento que transmi-
te la institución del Estado miembro compe-
tente a la persona desempleada que pretende
trasladarse a otro Estado miembro y que le
acredita la conservación de su derecho a pres-
taciones por desempleo, que debe a su vez
transmitir a la institución del Estado miem-
bro en donde se inscribe como demandante de
empleo en los servicios de empleo.
Interesa conocer el contenido de dicho
documento tantas veces citado.
Concretamente en el citado documento
figurarán, según el art. 55.1 del Reglamento
de aplicación los siguientes datos del desem-
pleado que son acreditados por la institución
competente:
a) La fecha en que el desempleado ha dejado
de hallarse a disposición de los servicios
de empleo del Estado competente
Se pone fin con ello a la indeterminación
sobre el momento en que la persona desem-
pleada deja de estar a disposición de los servi-
cios de empleo del Estado miembro del que
proceda, pues se fija la fecha en que ello ten-
drá lugar, lo que le dota de seguridad jurídica.
b) El plazo concedido, con arreglo
al artículo 64, apartado 1, letra b),
del Reglamento de base, para
la inscripción como demandante
de empleo en el Estado miembro
al que el desempleado se haya desplazado
En principio ese plazo para registrarse
como desempleado en los servicios de empleo
del Estado miembro al que se traslada hemos
visto que será de siete días desde que el des-
empleado deja de estar a disposición de los
servicios de empleo del Estado competente
(fecha fijada por el documento), si bien no se
explicita la posibilidad, a la que antes se alu-
dió, de prorrogarlo en casos excepcionales.
c) El período máximo durante el cual puede
conservarse el derecho a las prestaciones,
con arreglo al artículo 64, apartado 1,
letra c), del Reglamento de base
En principio, salvo que la legislación del
Estado miembro competente sea más favora-
ble, el período máximo durante el que pueden
conservarse las prestaciones es de tres
meses, si bien esa duración podría prorrogar-
se hasta un máximo de seis meses, tal como
se reitera en diversos apartados de la nor-
ma65.
En el caso de que el interesado regresara
al Estado miembro competente en la fecha de
expiración del período en el que tenga dere-
cho a prestaciones, o antes de esa fecha art.
64.2 Reglamento (CE) 883/2004, mantendrá
el derecho a prestaciones conforme a la legis-
lación de dicho Estado miembro66. Sin embar-
go, si regresara al Estado miembro con poste-
rioridad a dicha fecha, perderá todo derecho a
prestaciones conforme a la legislación de
dicho Estado miembro, salvo que:
Las disposiciones de esa legislación
sean más favorables.
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
115
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
65 Cfr. art. 64. apartados 1.c) final y 3 del Reglamen-
to (CE) 883/2004.
66 Como se apunta por ARETA MARTÍNEZ, M., «Coor-
dinación de los sistemas europeos de Seguridad Social y
exportación de la prestación por desempleo tras la apli-
cación del Reglamento (CE) núm. 883/2004», cit., pág.
185, a diferencia del Reglamento 1408/71, el art. 64.2
del Reglamento (CE) 883/2004 conserva el derecho a la
prestación cuando el sujeto regresa al Estado competen-
te el mismo día de expiración del plazo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Los servicios o instituciones competen-
tes permitan en casos excepcionales a
las personas interesadas el regreso en
una fecha posterior sin pérdida de su
derecho.
Son excepciones que no contemplaba la
anterior regulación, por lo que en cualquier
caso los beneficiarios perdían el derecho a la
prestación si retornaban al Estado miembro
competente una vez superado el plazo de los
tres meses o la prórroga que se hubiera esta-
blecido.
La novedad supone un paso importante en
la consecución del principio de libertad de cir-
culación en la Unión Europea.
Cabría preguntarse si España tiene una
regulación más favorable en este sentido.
Para ello y partiendo precisamente desde
nuestro derecho interno regulador de las
prestaciones por desempleo, el art. 6.3 del
Real Decreto 625/1985, prevé que «el derecho
a la prestación o al subsidio por desempleo
quedará suspendido en los supuestos de tras-
lado de residencia al extranjero en los que el
beneficiario declare que es para la búsqueda
o realización de trabajo, perfeccionamiento
profesional, o cooperación internacional, por
un período continuada no inferior a doce
meses, sin perjuicio de la aplicación de lo pre-
visto sobre la exportación de las prestaciones
en los Convenios o normas comunitarias».
De la aplicación conjunta entre la normati-
va comunitaria analizada y del citado artícu-
lo caben tres conclusiones67:
Durante los tres primeros meses del
desplazamiento, la prestación por des-
empleo no se suspende, sino que el
beneficiario puede ejercer su derecho a
la exportación de las prestaciones.
Si el beneficiario no regresa a España o
lo hace una vez transcurrido el período
máximo de exportación, no procederá
la perdida del derecho, sino la suspen-
sión hasta un período máximo de 12
meses, a contar desde la fecha en que
dejó de estar a disposición de los servi-
cios públicos de empleo de España.
Finalmente, Si el beneficiario no regre-
sara a España o lo hiciera una vez
transcurrido el período de 12 meses,
perderá el derecho a percibir la presta-
ción por el período que reste.
En consecuencia, puede concluirse que la
legislación española resulta más favorable
que la normativa comunitaria, y el retorno a
España con posterioridad al vencimiento del
período máximo de exportación de la presta-
ción no determina la pérdida inmediata del
derecho sino la suspensión, si bien hasta los
primeros 12 meses68.
d) Los hechos que puedan modificar
el derecho a las prestaciones
Se trata de informar a la institución del
Estado miembro al que se traslada el desem-
pleado, aquellas circunstancias que pudieran
modificar el derecho a la prestación. Concreta-
mente, la institución del Estado miembro al
que se haya trasladado el desempleado tan
pronto como tenga conocimiento de que se ha
producido alguno de los hechos que puedan
modificar el derecho a las prestaciones, dicha
institución lo comunicará a la institución com-
petente (art. 55.5 Reglamento (CE) 987/2009).
Con independencia de ello, si durante el
período en el que el desempleado tiene dere-
cho a conservar las prestaciones, tuviera
lugar alguna circunstancia que pudiera afec-
tar al derecho a dichas prestaciones, «la insti-
tución del Estado miembro al que se haya
trasladado el desempleado transmitirá inme-
ESTUDIOS
116 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
67 ARETA MARTÍNEZ, M., «Coordinación de los siste-
mas europeos de Seguridad Social y exportación de la
prestación por desempleo tras la aplicación del Regla-
mento (CE) núm. 883/2004», cit., pág. 186. 68 Ibidem.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
diatamente a la institución competente y al
interesado un documento (otro diferente al
que se viene analizando) que recoja la infor-
mación pertinente» (art. 55.4 2º párrafo
Reglamento (CE) 987/2009).
Además, existe el criterio general, según el
cual, «en caso de duda sobre la validez del
documento o la exactitud de los hechos en que
se basa su contenido, la institución del Esta-
do miembro que lo reciba se dirigirá a la ins-
titución emisora para pedirle las aclaraciones
necesarias y, si procede, la retirada de dicho
documento. La institución emisora reconside-
rará los motivos de emisión del documento y
en su caso lo retirará» [art. 5.3 Reglamento
(CE) 987/2009]69.
4.2.3. Efectos de la prestación
Una vez, se han realizado los anteriores
trámites, el interesado conservará el derecho
a las prestaciones durante un período de tres
meses (límite) desde la fecha en que dejó de
estar a disposición de los servicios de empleo
del Estado miembro del que procedía, con
independencia de que tuviera derecho a un
período mayor de prestaciones en el Estado
miembro de procedencia. Y ello, salvo que la
legislación del Estado miembro competente
sea más favorable, en cuyo caso quizá podría
llegar hasta el agotamiento de la prestación.
Por otro lado, se pone como lógica condi-
ción que la duración total del período durante
el cual se facilitan las prestaciones (los tres
meses en principio) no supere la duración
total del período de prestaciones a las que
tenía derecho con arreglo a la legislación de
dicho Estado, pues si le quedaba el derecho,
por ejemplo a dos meses de prestación, ése
será el límite de abono y no hasta los tres
meses a los que no tenía derecho en el Estado
miembro de procedencia.
No obstante, en determinados supuestos,
se prevé la posibilidad de que los servicios o
instituciones competentes podrán prorrogar
dicho período de tres meses hasta un máximo
de seis meses [art. 64.1.c) Reglamento (CE)
883/2004]. Prórroga que si bien también se
preveía en la anterior normativa, sin embar-
go no se concretó hasta un máximo de seis
meses como establece la actual regulación70,
ampliación que puede considerarse como no
excesiva71.
Sin embargo, la mayor diferencia con la
normativa anterior en lo que hace referencia
a los efectos de la prestación es el que se refie-
re al pago de la misma, es decir quién asume
el pago, la institución competente o la institu-
ción del Estado miembro de residencia.
En la normativa anterior, si bien el pago
era materializado por la institución del Esta-
do miembro de residencia, al fin y a la postre
era sufragado (financiado) por la institución
competente72, que debía reembolsar lo antici-
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
117
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
69 Obsérvese el diferente tono en lo que respecta a
la transmisión de datos entre instituciones de los Estados
miembros, pues mientras en el caso de transmisión de
aquellos con los particulares dice el art. 4.3 del Regla-
mento (CE) 987/2009, que se «favorecerán en la medida
de los posible la utilización de medios electrónicos»,
mientras que en el caso de la transmisión de datos entre
las instituciones «se efectuará por vía electrónica» [art.
4.2 Reglamento (CE) 987/2009], adoptando así un
carácter imperativo el uso de tales medios.
70 Cfr. ARETAMARTÍNEZ, M., «Coordinación de los sis-
temas europeos de Seguridad Social y exportación de la
prestación por desempleo tras la aplicación del Regla-
mento (CE) núm. 883/2004», cit., págs. 183-184.
71 Cfr. SÁNCHEZ-RODASNAVARRO, C., «Modernización
y simplificación de la coordinación de los regímenes de
protección social en la Unión Europea», (VVAA) El futu-
ro europeo de la protección social, Ediciones Laborum,
Murcia, 2010, pág. 143.
72 Es lo que decía el derogado art. 70.1 Reglamento
1408/71, cuando señalaba que «las prestaciones serán
abonadas por la institución de cada uno de los Estados a
los que se traslade el desempleado en busca de empleo.
La institución competente de aquel Estado miembro a
cuya legislación haya estado sometido el trabajador por
cuenta ajena o por cuenta propia mientras ocupaba su
último empleo, vendrá obligada a reembolsar el impor-
te de esas prestaciones.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
pado por aquél Estado miembro. Sin embar-
go, en el Reglamento (CE) 883/2004, se ha
optado porque la institución competente, no
solo sufrague la prestación (ya lo hacía en la
anterior normativa), sino que además se
encargue de abonarla directamente, ese pare-
ce ser el sentido cuando se prevé que «las
prestaciones serán facilitadas y sufragadas
por la institución competente con arreglo a la
legislación que aplique» [art. 64.1.d) Regla-
mento (CE) 883/2004]. Con ello se elimina el
reembolso al Estado de residencia, pues
directamente el Estado miembro competente
abona al beneficiario la prestación.
Como consecuencia de ello, en el documen-
to de exportación, a diferencia de la normati-
va anterior, no se hace referencia a la cuantía
de la prestación por desempleo que se ha de
abonar al desempleado durante la exporta-
ción con arreglo a la legislación del Estado
competente, y es que de la lectura del art. 55
del Reglamento (CE) 987/2009 se desprende
que las competencias del Estado miembro de
destino han cambiado, deja de efectuar el
pago material al desempleado y, en cambio
van referidas al control e información sobre la
prestación73.
Finalmente cabe añadir que todo lo ante-
rior es aplicable a las personas aseguradas en
un régimen especial de desempleo para funcio-
narios [art. 57.1 Reglamento (CE) 987/2009].
4.2.4. Desplazamiento de personas
desempleadas desde España a otro
Estado miembro o, a la inversa
En el caso concreto de que el desplaza-
miento se realice desde España a otro Estado
miembro, se aplica lo anteriormente analiza-
do, es decir el desempleado debe cumplir los
siguientes requisitos:
1) Llevar al menos 4 semanas a disposi-
ción de los Servicios de Empleo desde la
fecha de inscripción como demandante
de empleo.
2) Tener reconocido el derecho a la presta-
ción o al subsidio por desempleo.
3) Tener en cuenta que la autorización de
desplazamiento manteniendo el dere-
cho a percibir las prestaciones por des-
empleo solo se concede para buscar
empleo en otro Estado miembro.
4) Si la persona desempleada pretendiera
desplazarse a Noruega, Liechtenstein,
Islandia o Suiza, se le aplicará excep-
cionalmente lo dispuesto en el art. 69
del Reglamento 1408/71.
Una vez se ha autorizado el desplazamien-
to por el Servicio Público de Empleo Estatal,
se mantendrá el pago de la prestación por
desempleo en España pese a haber traslada-
do el trabajador su residencia de España a
otro Estado miembro, y desde el punto de vis-
ta del Servicio Público de Empleo Estatal, no
se producirá en principio ninguna modifica-
ción con respecto a la situación anterior, por
lo que durante el período de «exportación» no
deberá el trabajador recibir ofertas de
empleo, o requerimientos de control o de asis-
tencia a cursos de formación, ni ser seleccio-
nado para otras acciones de políticas de
empleo, por la sencilla razón de que tales fun-
ciones corresponden como se ha visto, al
Estado miembro al que ha trasladado.
Recuérdese que el período máximo de per-
cepción de la prestación en el Estado miem-
bro al que se traslada el trabajador es de 3
meses o excepcionalmente hasta 6 meses, sin
embargo, en el caso de Portugal se puede
autorizar el pago por todo el período a que
tenga derecho y que tenga reconocido en el
momento de la autorización.
ESTUDIOS
118 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
73 En el mismo sentido, véase, MELLA MÉNDEZ, L., «La
prestación por desempleo en el Derecho social comuni-
tario», cit., págs. 29 y 33; ARETAMARTÍNEZ, M., «Coordina-
ción de los sistemas europeos de Seguridad Social y
exportación de la prestación por desempleo tras la aplica-
ción del Reglamento (CE) núm. 883/2004», cit.,pág . 189.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Por otro lado, en los desplazamientos a
España desde otro Estado miembro para la
búsqueda de empleo la persona desempleada
deberá proceder de la siguiente forma:
1) Inscribirse como demandante de empleo
en los servicios de empleo de la Comuni-
dad Autónoma correspondiente.
2) Estar desde ese momento a disposición
de los citados Servicios para atender
cualquier oferta de empleo que se les
facilite, participar en programas de con-
trol, asistir a cursos de formación que se
les pueda ofrecer o ser seleccionado para
otras acciones de políticas de empleo.
4.3. Fronterizos
La definición de trabajador fronterizo vie-
ne dada por la separación territorial entre
esos dos elementos: residencia en un país y
trabajo en otro74.
En el presente apartado se plantea el cri-
terio que debe aplicarse con respecto al dere-
cho a las prestaciones de desempleo de los
denominados trabajadores fronterizos, es
decir, toda persona que realice una actividad
por cuenta ajena o propia en un Estado
miembro y resida en otro Estado miembro al
que regrese normalmente a diario o al menos
una vez por semana. El hecho de considerar
esta condición de trabajador fronterizo para
fijar un régimen distinto tiene su justifica-
ción, pues tales trabajadores no sólo tienen
vínculos con el país en el que prestan servi-
cios, sino también con aquél en el que resi-
den, que es diferente, y que puede tener res-
ponsabilidad en materia de prestaciones75.
El supuesto de los trabajadores fronterizos
es el que más dificultades plantea, no solo a
nivel práctico, sino especialmente a la hora de
interpretar la normativa de coordinación en
materia de prestaciones por desempleo, pues
su regulación es alambicada, tortuosa y en
ocasiones se remite a elementos tan poco jurí-
dicos como a «frases anteriores» [art. 65, apar-
tados 3 y 5.a) y 6]. De hecho, la interpretación
de lo que la norma ha querido decir en el caso
de los trabajadores fronterizos, ha exigido no
una, sino varias lecturas, pues si se leyera de
corrido resultaría ininteligible, sobre todo por
la cantidad de remisiones a otro lugar de la
norma, que producen una dispersión de lo que
en un principio pretendía regular.
4.3.1. Personas desempleadas que residen
en un Estado miembro distinto
al Estado miembro competente
En el supuesto de personas que se encuen-
tran en situación de desempleo y que residí-
an, mientras ocupaban su último empleo o
actividad por cuenta propia en el territorio de
un Estado miembro distinto del Estado com-
petente, deben distinguirse, dos situaciones:
1. Aquellos que se encuentran en situa-
ción de desempleo parcial o inter-
mitente, en cuyo caso (pervivencia del
vínculo laboral) deben ponerse a dispo-
sición de su empresario o de los servi-
cios de empleo del Estado miembro
competente.
En este caso, recibirán prestaciones
con arreglo a la legislación del Estado
miembro competente (en donde traba-
ja) como si residieran en dicho Estado
miembro, siendo otorgadas por la insti-
tución del Estado miembro competente
[art. 65.1. Reglamento (CE) 883/2004].
Con respecto a los criterios para deter-
minar la situación de paro parcial
deben ser uniformes y comunitarios,
sin que quepa el recurso a la legislación
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
119
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
74 DESDENTADO BONETE, A., «Trabajadores desplaza-
dos y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social
europea: del Reglamento 1408/71 al Reglamento (CE)
883/2004», cit., pág. 33.
75 En el mismo sentido, véase, MELLAMÉNDEZ, L., «La
prestación por desempleo en el Derecho social comuni-
tario», cit., pág. 33.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
nacional, sin perjuicio de que deberá
ser el órgano correspondiente de la
jurisdicción nacional el que determine
la categoría a la que pertenece el traba-
jador76.
2. Aquellos que se encuentran en situa-
ción de desempleo total (extinción del
vínculo laboral) y dejan por ello de ser
trabajadores fronterizos, y sigan resi-
diendo en el mismo Estado miembro o
regresen a él, recibirán prestaciones
con arreglo a la legislación del Estado
miembro de residencia como si hubie-
ran estado sujetados a la legislación de
éste durante su último período de acti-
vidad como trabajador por cuenta aje-
na o propia. Se trata qué duda cabe de
una excepción a la regla general. Ade-
más estas prestaciones se otorgan asi-
mismo por la institución del lugar de
residencia [art. 65.5. a) Reglamento
(CE) 883/2004]77.
a. En este supuesto si siguen residien-
do en el Estado miembro de residen-
cia o regresan a él deberán ponerse
a disposición de los servicios de
empleo del Estado miembro de resi-
dencia78.
b. Además, sin perjuicio del desplaza-
miento a otro Estado miembro [art.
64 Reglamento (CE) 883/2004]79, se
establece la posibilidad, como medi-
da complementaria, de que quien
fuera trabajador fronterizo pueda
ponerse a disposición de los servi-
cios de empleo del Estado miembro
en que haya transcurrido su último
período de actividad por cuenta pro-
pia o ajena80, y además completa el
art. 56.1. párrafo 1º Reglamento
(CE) 987/2009, informará de ello a
la institución y a los servicios de
empleo de su lugar de residencia,
pues no debe olvidarse que quien
otorga las prestaciones es el Estado
miembro de residencia.
c. Asimismo, los servicios de empleo del
Estado miembro en el que ejerció su
última actividad pedirán a los corres-
pondientes servicios de empleo del
lugar de residencia que transmitan
los datos relativos a la inscripción y
a la búsqueda de empleo del desem-
pleado [art. 56.1. 2º párrafo Regla-
mento (CE) 987/2009].
Por tanto, como señala el considerando 13
del Reglamento (CE) 987/2009, un trabajador
ESTUDIOS
120 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
76 STJCE 15-3-2001, De Laat, asunto C-444/1998,
apartados 27 y 34 respectivamente.
77 Resulta de interés la situación en que queda la
persona fronteriza, que en situación de desempleo total,
traslada su residencia al Estado donde tuvo su último
empleo. En ese caso, el Estado de empleo se convierte
también en Estado de residencia y, por tanto, deberá
hacerse cargo del pago de la prestación por desempleo,
teniendo en cuenta el período y cuantía ya percibidos:
SSTSJ de 7 de marzo de 1985 (Asunto C-145/84) y 13 de
marzo de 1997 (Asunto C-131/95).
78 En este caso, las personas desempleadas deberán
registrarse como demandantes de empleo en los servi-
cios de empleo del Estado miembro en que residan,
someterse al procedimiento de control organizado en
éste y cumplir los requisitos que establezca la legislación
de dicho Estado miembro [art. 65.3 principio Reglamen-
to (CE) 883/2004].
79 Acertada incorporación en el Reglamento (CE)
883/2004, de esta posibilidad, pues la anterior normati-
va del Reglamento 1408/71 no lo indicaba, y se plantea-
ba en ocasiones, si un trabajador fronterizo en situación
de desempleo total tenía derecho a exportar temporal-
mente su prestación por desempleo a otro Estado miem-
bro, distinto del Estado de residencia, e incluso también
del último Estado de empleo. Pues bien, la STJCE de 6-
11-2003 Comisión de las Comunidades Europeas contra
Holanda (Asunto C-311/01) puso fin a esta cuestión al
señalar que los trabajadores fronterizos conservan el
derecho a las prestaciones por desempleo cuando se
desplazan a un Estado miembro para buscar un empleo.
80 Para ello, deberán registrarse como demandantes
de empleo en el Estado miembro en el que haya trans-
currido su último período de actividad por cuenta ajena
o propia, y deberán cumplir los requisitos aplicables en
dicho Estado miembro [art. 65.3 final Reglamento (CE)
883/2004].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
fronterizo en situación de desempleo total
puede ponerse a disposición de los servicios
de empleo tanto de su país de residencia como
del último Estado miembro en el que haya
trabajado. No obstante, solo ha de tener dere-
cho a recibir prestaciones del Estado miem-
bro en el que reside.
En consecuencia, el Reglamento (CE)
883/2004 incorpora (a diferencia del Regla-
mento 1408/71) el deber de registrarse del
desempleado fronterizo en los servicios de
empleo del Estado miembro que abona la
prestación por desempleo, ya se trate del
Estado de residencia (en casos de desempleo
total) o del Estado donde transcurrió el últi-
mo período de actividad (en casos de desem-
pleo parcial)81.
No ha pasado inadvertida la incorrección
técnica del art. 62.3 del Reglamento (CE)
883/200482, consistente en señalar, como
«trabajadores fronterizos», a los que dejaron
de serlo por pasar a desempleo total, circuns-
tancia que se ha corregido en el Reglamento
(CE) 987/200983. Bien es cierto, que el art. 65
del Reglamento (CE) 883/2004, a diferencia
del art. 71 del Reglamento 1408/71, ya no
emplea el término trabajador por cuenta aje-
na fronterizo en situación de desempleo, sino
que hace referencia a las personas en situa-
ción de desempleo, parcial (intermitente) o
total. Cambio acertado ya que la expresión
«trabajador fronterizo en situación de desem-
pleo», especialmente si es total, resulta
semánticamente incompatible con la presta-
ción por desempleo84.
En fin, son numerosas las situaciones que
pueden producirse85, pero con la nueva nor-
mativa vigente creo que es posible cubrir la
aplicación de las distintas situaciones de los
beneficiarios de prestaciones por desempleo,
que fueron o que siguen manteniendo la con-
dición de trabajadores fronterizos.
A. Forma de cálculo de la prestación
El artículo 62.3 del Reglamento (CE)
883/2004, regula la determinación de la pres-
tación de los antiguos trabajadores fronteri-
zos, y consiste en que la institución del lugar
de residencia deberá tener en cuenta la retri-
bución o los ingresos profesionales del intere-
sado en el Estado miembro a cuya legislación
haya estado sujeto durante su última activi-
dad.
Para ello, la institución competente de este
último Estado miembro, comunicará sin
demora matiza el art. 54.2 Reglamento de
aplicación, a la institución de residencia, a
solicitud de ésta, todos los datos necesarios
para que el Estado miembro de residencia
pueda calcular las prestaciones por desem-
pleo, en particular el importe del salario o de
los ingresos profesionales percibidos.
Por otro lado, aprovecha la norma para
establecer un principio general no aplicable a
los trabajadores fronterizos, según el cual las
personas en situación de desempleo que no
regresen a su Estado miembro de residencia
deberán ponerse a disposición de los servicios
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
121
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
81 Cfr. ARETAMARTÍNEZ, M., «Coordinación de los sis-
temas europeos de Seguridad Social y exportación de la
prestación por desempleo tras la aplicación del Regla-
mento (CE) núm. 883/2004», cit., pág. 174.
82 Como también resulta técnicamente incorrecta la
expresión, «trabajador fronterizo en situación de desem-
pleo total», antes citada en el considerando 13 del
Reglamento (CE) 987/2009.
83 En ese sentido, MIRANDA BOTO, J. M., «Los trabaja-
dores fronterizos en el Reglamento (CE) 883/2004», La
coordinación de los sistemas de Seguridad Social.(VVAA)
Directora Cristina Sánchez-Rodas Navarro. Ediciones
Laborum. Murcia. 2010, pág. 379.
84 Cfr. ARETAMARTÍNEZ, M., «Coordinación de los sis-
temas europeos de Seguridad Social y exportación de la
prestación por desempleo tras la aplicación del Regla-
mento (CE) núm. 883/2004», cit., págs. 173-174.
85 Sobre ello MANEIRO VÁZQUEZ, Y., «La Seguridad
Social de los trabajadores desplazados en el Reglamento
(CE) 883/2004», (VVAA) El futuro europeo de la protec-
ción social, Ediciones Laborum, Murcia, 2010, pág. 233.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de empleo del Estado miembro a cuya legisla-
ción haya estado sujetas en último lugar.
B. El reembolso
El art. 65.6 del Reglamento de base, tiene
en cuenta que si bien el pago efectivo de la
prestación, en el caso de desempleo total, lo
facilita el Estado de residencia, sin embargo,
será la «institución competente del Estado
miembro a cuya legislación haya estado suje-
to en último lugar», la que en última instancia
reembolsará a la institución del lugar de resi-
dencia el importe total de las prestaciones.
Ahora bien, el reembolso se limita sólo a
los tres primeros meses como máximo, sin
que, por otro lado, el importe del reembolso
durante ese período pueda superar, como es
lógico, el importe que le corresponda según la
legislación del Estado miembro competente.
Esta limitación en el reembolso de los tres
primeros meses puede verse modificada en
dos supuestos:
En el caso de que el interesado haya
completado, en los 24 meses anteriores,
períodos de actividad por cuenta ajena
o propia (que se consideren para gene-
rar un derecho a prestaciones por des-
empleo) por un total de al menos 12
meses en el Estado miembro a cuya
legislación haya estado sujeto en últi-
mo lugar, el período de reembolso se
amplía a 5 meses, [art. 65.7 Reglamen-
to (CE) 883/2004].
La posibilidad, por parte de dos o más
Estados miembros, o sus autoridades
competentes de que convengan otras
formas de reembolso o incluso «renun-
ciar a todo reembolso entre las institu-
ciones que de ellos dependan» [art. 65.8
Reglamento (CE) 883/2004].
El procedimiento de reembolso, que debe-
rá efectuarse «lo más rápidamente posible»
como exige el art. 66.1 del Reglamento de
aplicación, se inicia con la solicitud de reem-
bolso por parte de la institución del lugar de
residencia del beneficiario a la institución del
Estado miembro a cuya legislación haya esta-
do sujeto en último lugar.
Con respecto al plazo de la solicitud86 del
reembolso, éste «se cursará dentro de un pla-
zo de seis meses a partir del final del semes-
tre civil durante el cual se haya efectuado el
último pago de las prestaciones de desempleo
cuyo reembolso se solicite». Es importante
tener en cuenta respecto al plazo establecido,
que las solicitudes presentadas fuera de pla-
zo «no se tomarán en consideración» [art. 70
párrafo 2º Reglamento (CE) 987/2009], por lo
que pese al amplio margen para realizar la
solicitud no conviene demorarlo por las con-
secuencias graves que comporta la solicitud
fuera del plazo establecido.
La cuantía máxima del reembolso de la
prestación será aquella a la que tenga dere-
cho la persona con arreglo a la legislación del
Estado miembro a la que haya estado sujeta
en último lugar si estaba inscrita en los ser-
vicios de empleo de dicho Estado miembro
[art. 70 párrafo cuarto Reglamento (CE)
987/2009]87.
ESTUDIOS
122 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
86 «La solicitud indicará la cuantía de las prestacio-
nes abonadas durante los períodos de tres o cinco meses
contemplados en el artículo 65, apartados 6 y 7, del
Reglamento de base, el período por el que se pagaron
estas prestaciones y los datos de identificación del des-
empleado. Los créditos se introducirán y pagarán a tra-
vés de los organismos de enlace de los Estados miem-
bros de que se trate» [art. 70 párrafo 1º final, Reglamen-
to (CE) 987/2009].
87 No obstante, debe tenerse en cuenta que «en las
relaciones entre Estados miembros que se enumeran en
el anexo 5 del Reglamento de aplicación (Bélgica, Repú-
blica Checa, Alemania, Austria, Eslovaquia y Finlandia)
las instituciones competentes de uno de esos Estados
miembros a cuya legislación estaba sujeta en último
lugar la persona de que se trate determinarán la cuantía
máxima en cada caso particular tomando como base la
cuantía media de las prestaciones de desempleo conce-
didas en el año civil anterior con arreglo a la legislación
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
El plazo para efectuar el pago del reembol-
so por la institución deudora al organismo del
Estado miembro acreedor, es de 18 meses
contado a partir del fin del mes en que se pre-
sentó la solicitud, salvo cuando la institución
deudora por una razón pertinente haya
rechazado el pago dentro del plazo citado [art.
67.5 Reglamento (CE) 987/2009].
Por último, en lo que atañe a los trabaja-
dores fronterizos lo anterior no es aplicable a
las personas aseguradas en un régimen espe-
cial de desempleo para funcionarios, pues a
ellos se les aplica siempre la legislación del
Estado miembro competente como si residie-
se en el territorio de ese Estado miembro,
siendo abonada la prestación por la institu-
ción competente a su cargo [art. 57.2 Regla-
mento (CE) 987/2009].
5. REFLEXIONES FINALES
La entrada en vigor de los Reglamentos
883/2004 y 987/2009, ha supuesto, sin duda
un paso muy positivo en la consecución del
principio de libre circulación del Tratado de
la Unión respecto de la anterior regulación
comunitaria en materia de prestaciones por
desempleo, como se desprende del presente
análisis.
Se ha mejorado la técnica, se han corregido
aquellos artículos que presentaban proble-
mas de aplicación o aparecían oscuros en su
interpretación, se ha incluido en el articulado
buena parte de la jurisprudencia elaborada a
partir de las diversas Sentencias del Tribu-
nal de Justicia de Luxemburgo, en definitiva,
se ha actualizado a día de hoy una norma con
casi cuarenta años de vigencia que estaba
pidiendo su renovación.
Si acaso por citar un solo ejemplo entre las
muchas modificaciones antes analizadas, en
materia de exportación de las prestaciones
por desempleo en los supuestos de desplaza-
miento entre Estados miembros, se dispone
que sea el organismo del Estado miembro
competente quien seguirá abonando la pres-
tación por desempleo al beneficiario cuando
éste se desplace a otro Estado miembro, a
diferencia de la legislación anterior, en que el
abono lo realizaba el Estado miembro de resi-
dencia del beneficiario con todas las gestiones
que como consecuencia debían realizarse,
tales como el reembolso de la prestación por
parte del Estado miembro competente al
Estado de residencia del beneficiario. Con
este nuevo procedimiento se evita todo este
trasiego entre Estados, manteniéndose la
obligación de pago del Estado miembro com-
petente, en lugar de ser abonado por el Esta-
do miembro de residencia del trabajador.
Sin embargo, creo que todavía queda un
largo camino por recorrer, pues día a día
aumenta el tránsito de beneficiarios de pres-
taciones por desempleo de unos Estados
miembros a otros. Pero sobre todo, el progre-
sivo incremento del paro de los últimos años
en casi todos los Estados miembros, en parti-
cular en nuestro país, unido a la complejidad
del procedimiento de otorgamiento de las
prestaciones nos abocará próximamente a
una nueva reforma, no me cabe la menor
duda.
Las directrices que a mi entender debería
seguir la futura regulación están en línea con
una simplificación en los procedimientos,
entre ellos la equiparación en la medida de lo
posible del proceso de otorgamiento de todas
las prestaciones de Seguridad Social, además
de idear un mecanismo que acorte el número
de transmisiones y transacciones entre orga-
nismos competentes de los Estados miembros
en la gestión de las prestaciones.
Otra sugerencia que estimo necesaria, es
la de realizar un mayor esfuerzo en dotar de
más claridad a la redacción de las normas, lo
que contribuirá a una mayor seguridad jurí-
dica. En efecto, el hecho de que una sola nor-
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
123
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
de dicho Estado miembro» [art. 70 párrafo cuarto final
Reglamento (CE) 987/2009].
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ma, aunque sea de coordinación, regule el
procedimiento de otorgamiento de prestacio-
nes exige que esa norma sea comprendida de
igual forma por todos. Y eso solo será posible
si la norma no ofrece dudas en su interpreta-
ción.
Finalmente, creo que la clave para lograr
una normativa comunitaria eficaz en materia
de prestaciones por desempleo radica en una
ágil actualización de las normas que, no se
olvide, siempre van en pos de la realidad
social.
ESTUDIOS
124 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
125
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
RESUMEN El 1 de mayo de 2010 entró en vigor el Reglamento (CE) 883/2004, de 29 de abril, que jun-
to con el Reglamento (CE) 987/2009, de 16 de septiembre son los encargados de regular la
materia de Seguridad Social entre los Estados miembros de la Unión Europea, en sustitu-
ción de los anteriores Reglamentos (CE) 1408/71 y 574/72. Como es sabido, no son normas
directamente aplicables, sino que se trata de preceptos que establecen reglas de aplicación
entre legislaciones nacionales según las situaciones en que se encuentren las personas que
se desplazan por los diversos Estados de la Unión. En definitiva son normas de coordina-
ción que indicarán cuál es la legislación nacional aplicable en cada caso.
En lo que atañe al contenido concreto del presente trabajo en torno a la prestación por des-
empleo, se inicia con una introducción sobre las normas comunes a las prestaciones de
Seguridad Social en la Unión Europea teniendo como referencia respecto al tratamiento de
las mismas, el principio de libre circulación de las personas en el territorio de la Unión. En
particular se analiza con mayor detenimiento, aspectos específicos de la prestación por des-
empleo, como son la totalización de las cotizaciones efectuadas en los diversos Estados
miembros, la exportación de la prestación en el caso de desplazamiento de los beneficiarios
a otros Estados miembros, así como el tratamiento que realizan los nuevos Reglamentos
respecto a los trabajadores fronterizos.
Con este trabajo se intenta un triple objetivo:
Primero, dar a conocer con claridad la normativa en vigor en materia de prestaciones de
desempleo que debe ser aplicada por los Estados miembros de la Unión Europea.
En segundo lugar, un riguroso análisis acerca de las consecuencias que esta nueva regu-
lación de las prestaciones de desempleo pueden producir en el marco europeo; aspectos
positivos, dificultades de interpretación y por tanto de aplicación de los Reglamentos.
Finalmente, en tercer lugar, no faltan nuevas sugerencias y propuestas que tratarán de
solucionar aquellos problemas todavía latentes en la actual normativa, no se olvide,
heredera de la anterior.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ESTUDIOS
126 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
ABSTRACT Regulation (EC) 883/2004, of 29 April, came into force on 1st May 2010, and, together with
Regulation (EC) 987/2009, of 16 September, it governs social security issues of the Euro-
pean Union Member States, substituting previous Regulations (EC) 1408/71 and 574/72.
It is well-known that this legislation is not directly applicable. It consists of precepts es-
tablishing application rules amongst national laws depending on the situations people
moving between Member States find themselves in. In brief, they are coordination rules
that will state which national law is applicable in each case.
With regards to its specific content in terms of unemployment benefit, this paper begins
with an introduction to the EU Social Security benefits common rules, which are analysed
from the point of view of the principle of free movement of people within the EU. In par-
ticular, an insight is given into specific aspects of the unemployment benefit such as the
aggregation of the contributions made in different Member States, the exporting of the
benefit in case of the beneficiaries moving into other Member States, as well as the con-
sideration of frontier workers by the new Regulations.
This paper aims at a threefold objective:
Firstly, to communicate clearly the legislation in force regarding unemployment bene-
fits which must be applied by the European Union Member States.
Secondly, to perform a rigorous analysis on the consequences that the new regulation
on unemployment benefits may produce within the European framework: positive
aspects, interpretation obstacles and, as a consequence, obstacles to implementing
regulations.
And thirdly, to offer new suggestions and proposals that will try to solve difficulties
that still persist in the present legislation, which let us not forget derives from the
previous one.
SUMARIO