Comentario: La protección por desempleo de los extranjeros no autorizados para trabajar.
| Autor | Carlos L. Alfonso Mellado |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia |
| Páginas | 179-203 |
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"Que vuelvan pronto los emigrantes" es una de las frases que introdujo Carlos Cano en una de sus más celebradas canciones: "la murga de los currelantes"; en ella con su tradicional humor incluyó todo un programa de gobierno progresista para los inicios de nuestro sistema democrático.
En aquel momento, hace unos 30 años, en España trabajaban pocos extranjeros, y, si lo hacían, era en puestos directivos y cualificados, mientras que un numeroso grupo de españoles prestaban sus servicios en otros Estados a los que habían acu-dido ante la falta de trabajo en nuestras tierras y huyendo de la pobreza; a ellos se unían los exiliados que por motivos políticos habían abandonado la España fran-quista. En nuestro sentimiento, en nuestro deseo estaba el regreso de unos y otros en una nueva España democrática en la que, como resumía Carlos Cano, hubiese "trabajo, cultura y prosperidad".
Los inmigrantes y los exiliados que quisieron, afortunadamente, retornaron y en esos 30 años, la situación social ha cambiado profundamente; hoy no son ya tantos los españoles que trabajan fuera y los que lo hacen, generalmente se emplean en puestos directivos o cualificados o buscando unas condiciones laborales mejores que las españolas, como ocurre en el sector sanitario, por poner un ejemplo, lo que debería, en su caso, llevar a un replanteamiento de dichas condiciones en nuestro Estado, pero aquella emigración de la que hablaba la canción ya no existe; por el contrario nos hemos enfrentado a la inmigración.
Si a fines de los años 70 y principios de los 80 del pasado siglo eran escasos los extranjeros que prestaban servicios en nuestro Estado, desde 1990 su número fue creciendo y a fines de 2007 residían legalmente en el Estado Español casi cuatro
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millones de extranjeros (3.979.014) (Fuente: MTAS, Secretaria de Estado de inmigración y Emigración -salvo que se indique lo contrario ésta será la fuente de los sucesivos datos estadísticos-).
De esos extranjeros 1.621.796 se acogían al régimen de ciudadanos comunitarios, aunque algunos de estos colectivos comunitarios sean todavía hoy difícilmente percibidos como tales, como ocurre con los ciudadanos rumanos, que son por otro lado el colectivo más numeroso de extranjeros comunitarios, con 426.529 acogidos a este régimen, a los que se suman otros 177.360 que por diversos razones están todavía acogidos al régimen general de extranjería.
Los extranjeros no comunitarios residentes legalmente y acogidos al régimen general correspondiente son 2.357.218 personas. Por origen el mayor número procede de Latinoamérica, con 997.702 personas, de entre los que los mayores colectivos son los Ecuatorianos (377.503), los colombianos (210.027) y los Peruanos (103.368). De todas estas nacionalidades existen además pequeños grupos -en algún caso no tan pequeños (44.274 colombianos, por ejemplo)- de ciudadanos que se acogen al régimen de residentes comunitarios.
En segundo lugar están las personas procedentes de África, con 799.981 residentes legales acogidos al régimen de no comunitarios, de los que la gran mayoría son marroquíes, concretamente 622.960 personas.
El cambio social que representa esta evolución es evidente y a él me referiré con posterioridad.
Analizando un poco más los datos y vinculándolos con el entorno laboral, se ha señalado que esta evolución cobró una nueva dimensión a partir del año 2000 (CACHÓN, L., 2006). Es cierto que desde fines de los años 80 (incluso desde media-dos, cuando aparece en 1985 nuestra primera legislación moderna de extranjería, la Ley Orgánica 7/1985) se venía percibiendo el cambio social, pues no sólo empezábamos a recibir más inmigrantes que enviar emigrantes, sino que la inmigración presentaba perfiles nuevos y ya no era mayoritariamente europea y residualmente latinoamericana; esta inmigración se ha calificado por el citado autor de nueva por su origen (aparición del origen africano, especialmente marroquí, pero también de países del antiguo este), nueva por sus culturas y religiones, nueva por sus rasgos personales que los hacen más fácilmente identificables, y nueva porque, aunque se presenta inicialmente como individual, empieza a plantear problemas, siguiera incipientes, de reagrupamiento familiar, de inmigración infantil, etc.
Ahora bien, lo cierto es que es a partir de 1999-2000 cuando se entra en una etapa nueva de institucionalización de la inmigración como hecho o problema social, derivado de su impacto en el mercado laboral, de su rápido crecimiento, de su repercusión en los medios de comunicación, de su presencia en el debate político, pasando a constituir una cuestión política, incluso una de las cuestiones políticas clave (LUCAS, J., 2003) y apareciendo diversas situaciones conflictivas al respecto e incluso creciendo actitudes xenófobas.
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No es ajeno a lo anterior el que a partir de 1999-2000 se entró en una etapa de fuerte demanda de trabajadores que no podía ser atendida por la población española y que en muchos casos no se ajustaba a los deseos de ésta, pues se concretaba en empleos de escasa cualificación y de menor valoración social, produciendo la entrada de numerosos extranjeros, primero no comunitarios y más recientemente de algunos de los nuevos países comunitarios.
Siguiendo los análisis que al respecto se han efectuado (CACHÓN, L., 2006), conforme a datos de la encuesta de población activa, en 1999 la población no comunitaria activa ascendía a 213.300 personas; en 2006 era de 2.321.800 personas. Representaba casi el 11% de la población activa en el Estado Español y su tasa de actividad era muy superior a la de los españoles; en efecto mientras que la tasa de actividad de los españoles ascendía al 56%, la de los comunitarios llegaba al 80,2% (89,6% entre los hombres), lo que por cierto demuestra que, al menos hasta ahora, esa emigración ha contribuido proporcionalmente más que los españoles a la actividad y al crecimiento económico.
Las cifras explican la importancia del fenómeno y la atención creciente que el mismo ha merecido del ordenamiento jurídico, en general y específicamente del laboral, pero el Derecho ha tenido dificultades para adaptarse a un cambio social tan importante; nuestro ordenamiento no estaba preparado para contemplar en toda su complejidad el hecho de la inmigración y los condicionantes políticos y sociales han influido en la adaptación normativa.
La Constitución (CE) contempla la situación de los extranjeros en el art. 13, cuya regla esencial es que el reconocimiento a los extranjeros de los derechos y libertades contemplados en la propia CE se hacía en los términos establecidos en los Tratados y en la Ley, declaración que no llevaba a ignorar la del art. 10 CE que establece que las normas sobre derechos fundamentales y libertades públicas se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias.
Además la integración en la Unión Europea hace que a numerosos efectos, casi todos y desde luego, en general, en el ámbito laboral, se equiparen a los nacionales a los que se refiere el art. 12 CE los ciudadanos comunitarios que difícilmente pueden ser mencionados a efectos prácticos como extranjeros en numerosos ámbitos del ordenamiento.
En este sentido, pues, a efectos de este estudio, ceñiré el concepto de extranjero a los no comunitarios.
Una vez aclarado lo anterior, si se vuelve la atención hacia los preceptos constitucionales y se tiene en cuenta que, además de lo expuesto, en otros preceptos al reconocer algún derecho dicho reconocimiento se hace a favor de los españoles (art. 14), pero al reconocer otros se utilizan expresiones más genéricas como por ejemplo: "todos", o "los individuos", o "toda persona" (arts. 15, 16, 17 CE, etc.), o impersonales como "se garantiza" ó "se reconoce" ó "se reconocen y protegen"
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(arts. 18, 20, 21 y 22 CE, etc.), es fácil llegar a la conclusión de que pueden existir en nuestra Constitución dos tipos de derechos fundamentales y libertades públicas: unos que deben reconocerse a toda persona con independencia de la regularidad de su situación en el Estado español y otros que, por el contrario, pueden modular-se por ley, tomando ésta en consideración si lo desea el elemento de la nacionalidad española o el de la regularidad de la estancia en España para diferenciar las situaciones de las distintas personas que se encuentren en nuestro Estado.
Así se desprende de la doctrina constitucional (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre; 115/1987, de 7 de julio; 94/1993, de 22 de marzo, entre otras) y así se ha ratificado en la más reciente STC 236/2007, de 7 de noviembre. En la doctrina precedente a la STC 236/2007, se habían admitido como modulables por el legislador, por lo que hace al ámbito laboral, los derechos al trabajo (STC 107/1984, de 23 de noviembre), a la salud (STC 95/2000, de 10 de abril) y a la protección por desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre).
Incluso en atención al uso que el legislador infraconstitucional ha hecho de esa doctrina se ha diferenciado con acierto entre varios tipos de derechos: 1) derechos reservados exclusivamente a los españoles; 2) derechos que se extienden también a los extranjeros con autorización de residencia; y 3) derechos que se reconocen incluso a los extranjeros sin residencia regular, apuntándose incluso que el parcial reconocimiento...
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