La situación protegida en el desempleo contributivo. Un recorrido por la jurisprudencia reciente.

Autor:Aurelio Desdentado Bonete
Cargo:Magistrado del Tribunal Supremo.
Páginas:15-41
RESUMEN

El presente trabajo aborda un estudio sistemático de la situación protegida en el nivel contributivo de la cobertura del desempleo. Tras una breve introducción, en la primera parte del artículo se van examinando de forma sucesiva -dentro del esquema legal de ordenación, pero concediendo especial atención a los problemas que pone de manifiesto la jurisprudencia- los elementos que integran esa situación: la capacidad para el trabajo y la conexión entre la protección de desempleo y la incapacidad permanente o temporal y las limitaciones legales de la actividad laboral; la voluntad de trabajar y los problemas de su constatación formal, con especial atención a la obligación de aceptar una oferta de empleo adecuada, y la pérdida de empleo en sus diversas manifestaciones que afectan a la extinción, suspensión o modificación del contrato de trabajo. La segunda parte del artículo se centra en la determinación de la situación legal de desempleo, tanto en el plano material, como en lo relativo a su acreditación formal.



This paper deals with a systematic study of the protected situation in the contributory level of unemployment coverage. Firstly, after a brief introduction, the elements integrating this scenario are consecutively examined -within the legal scheme of the arrangement, although paying special attention to the issues that jurisprudence reveals. These elements are: ability to work and connection between, on the one hand, unemployment protection and permanent or temporary incapacity to work and, on the other, legal restrictions to work activity; will to work and the problems of its formal verification, focusing on the obligation to accept an appropriate job offer, and loss of employment in its diverse manifestations affecting termination, suspension or modification of the work contract. Secondly, the paper focuses on how to determine the legal unemployment situation both at its material level and as regards its formal certification.

 
CONTENIDO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
1. EL DESEMPLEO, UNA SITUACIÓN
PROTEGIDA COMPLEJA
H
ay acuerdo en que el desempleo
constituye una situación protegida
especialmente compleja, como pue-
de verse en los textos clásicos de Durand y
Venturi. Esa complejidad tiene una causa
que podríamos calificar como natural, que se
deriva de la propia configuración del desem-
pleo como hecho a la vez individual y social.
Pero depende también de un componente ins-
titucional, que se vincula con la opción de
nuestro sistema por determinadas técnicas
de protección y con los controles que de éstas
se derivan. No en vano el desempleo es una
prestación que vive bajo permanente sospe-
cha.
La complejidad que hemos llamado natu-
ral surge de la valoración de los elementos
esenciales que delimitan el desempleo prote-
gible frente a otras situaciones que son objeto
de cobertura por la Seguridad Social. Así el
desempleo requiere capacidad de trabajo. Se
está desempleado, porque se puede trabajar.
Se establece de esta forma una conexión
negativa con las prestaciones de incapacidad
temporal y permanente –no se puede ser a la
vez perceptor de la prestación de desempleo y
perceptor de pensiones o subsidios de incapa-
cidad–, pero también hay que regular, por
encima de las reglas de incompatibilidad, las
formas de coordinación y de tránsito entre
desempleo e incapacidad, y hay que tener en
cuenta además las limitaciones de la capaci-
dad de trabajo que surgen de manera directa
o indirecta de la intervención de la norma
(edad, extranjería...).
No basta que el desempleado pueda traba-
jar; es necesario que también quiera hacerlo.
La voluntad de trabajo es el elemento esen-
cial de la situación protegida. Pero la volun-
tad de trabajo tiene que manifestarse exter-
namente –con la inscripción como demandan-
te de empleo y más positivamente con el
denominado compromiso de actividad– y
también implica la obligación de aceptar
determinados empleos y participar en las
acciones de formación.
15
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
* Magistrado del Tribunal Supremo.
La situación protegida
en el desempleo contributivo.
Un recorrido por la jurisprudencia
reciente
AURELIO DESDENTADO BONETE*
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
El tercer elemento de la definición es, des-
de luego, la falta de un empleo retribuido, que
es lo que define propiamente la situación de
necesidad –el defecto de ingresos– que surge
de la ausencia de rentas o ingresos profesio-
nales. Pero en el nivel contributivo de nuestro
sistema no se trata sólo de una falta de
empleo; para ser beneficiario de la protección
contributiva no basta con no tener trabajo, se
requiere –y aquí comienza el elemento artifi-
cial– que se haya perdido un empleo anterior.
En realidad, puede decirse que se asegura
contra la pérdida de empleo en lugar de prote-
ger a los que no tienen trabajo. Y aquí inter-
vienen otros factores de complejidad. En pri-
mer lugar, la pérdida de empleo puede ser
total o parcial con la consiguiente repercusión
en los ingresos profesionales y en las presta-
ciones de sustitución. En segundo lugar, hay
que tener en cuenta que desde el momento en
que se descarta la protección de quien volun-
tariamente pierde el empleo, nuestro régimen
contributivo exige que la pérdida de empleo se
produzca a través de determinadas vías, que
sirven precisamente para controlar el cumpli-
miento de esa exigencia de entrada en el des-
empleo. Es lo que se llama la situación legal
de desempleo en el sentido de que a éste debe
llegarse a través de determinadas formas de
extinción, suspensión o modificación del con-
trato que enumera la ley.
El art. 203 LGSS recoge estas exigencias
de la situación protegida cuando establece
que se encuentran en desempleo quienes
«queriendo o pudiendo trabajar, pierdan su
empleo o vean reducida su jornada ordinaria
de trabajo», con lo que se está aludiendo a la
capacidad de trabajo («pudiendo… trabajar»),
a la voluntad de trabajar («queriendo traba-
jar») y a la pérdida total o parcial del empleo
(«pierdan su empleo o vean reducida su jor-
nada …»).
Pero junto al nivel contributivo, nuestro
sistema incluye también un nivel asistencial
de protección, aumentando así la compleji-
dad. El término asistencial induce a error,
porque la noción de asistencia apunta a una
protección de carácter general en su ámbito
de aplicación y pondera exclusivamente la
existencia objetiva de una situación de nece-
sidad y la insuficiencia de recursos sin vincu-
lar la protección a previas contribuciones del
beneficiario ni a la realización por éste de una
actividad profesional. Nuestro nivel asisten-
cial de protección de desempleo no cumple
estas exigencias, pues, salvo algunas excep-
ciones, protege sólo a quienes han agotado la
protección contributiva o no han podido lle-
gar a ella por no reunir un número suficiente
de cotizaciones. Sólo la denominada renta
activa de inserción tiene realmente una confi-
guración asistencial, pero su proyección es
muy limitada, casi residual.
Para valorar la importancia relativa de las
diversas formas de cobertura es conveniente
analizar los datos sobre la prestación de des-
empleo. Según el Boletín de Estadísticas
Laborales en 2009 el número de beneficiarios
de las prestaciones de desempleo era de
2.681.223, cifra que doblaba la existente en el
año 2006, antes de la crisis. El nivel contribu-
tivo tenía 1.624.792 beneficiarios, mientras
que el asistencial, también con un fuerte
incremento, ascendía a 960.888. La renta
agraria cubría a 95.543 personas. Las cifras
principales de entrada en el nivel contributi-
vo se reparten entre unos 823.000 beneficia-
rios por despidos y regulación de empleo y
772.100 por fin de contrato temporal. En el
nivel asistencial las entradas más importan-
tes son por agotamiento de la prestación con-
tributiva (341.700), por la protección específi-
ca de los mayores de 52 años (213.800) y en
menor medida por la insuficiencia de cotiza-
ción en el nivel contributivo (147.100).
2. LA CAPACIDAD PARA EL TRABAJO
2.1. Incapacidad permanente
y desempleo
En la Seguridad Social española la incapa-
cidad puede ser temporal o permanente y esta
ESTUDIOS
16 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
última se presenta en diversos grados. El pri-
mero de ellos, la incapacidad permanente par-
cial, no presenta ningún problema de coordi-
nación con la protección por desempleo, ni por
la vía del acceso a la protección, ni por la vía
de la incompatibilidad. Un incapacitado per-
manente parcial conserva una capacidad de
trabajo relevante y puede acceder a la presta-
ción por desempleo si pierde su ocupación por
alguna de las vías previstas. Por otra parte, la
regla de incapacidad del art. 222 LPL no
alcanza a la prestación a tanto alzado por
incapacidad permanente parcial.
Con la pensión de incapacidad permanen-
te total la situación se complica. La incapaci-
dad se reduce al ámbito de la profesión habi-
tual, por lo que el incapacitado permanente
total, que pierde su empleo, es un desemplea-
do y así lo reconoce el apartado e) del nº 1 del
art. 1 RD 625/1985 (en adelante, RPD). Sin
embargo, opera aquí la regla de incompatibi-
lidad del art. 221 LGSS, que se concreta en el
art. 16 del RPD. El trabajador que pierde su
empleo como consecuencia de la declaración
de incapacidad permanente total puede optar
entre la pensión por esta incapacidad o por la
prestación de desempleo. Pero esta regla no
se aplica cuando el pensionista de incapaci-
dad permanente total desarrolla un trabajo
compatible con la pensión y pierde ese
empleo, causando un nuevo derecho a la pro-
tección de desempleo, que es compatible con
la pensión. La regla es pacífica, porque la
nueva situación de necesidad atiende a la
pérdida de una renta profesional, que era
compatible con la pensión, por lo que también
debe serlo con la prestación que sustituye la
renta perdida. En sede judicial, lo que se ha
debatido no es la compatibilidad, sino la for-
mación del nuevo derecho a la protección del
desempleo. Para las SSTS 19.2.1996 (RJ
1303), 26.2.1997 (RJ 1597) y 27.3.2000 (RJ
3129), el periodo de ocupación cotizada tiene
que generarse exclusivamente con el nuevo
trabajo, ya que las cotizaciones anteriores
han de entenderse consumidas en los térmi-
nos que derivan del art. 210.2.
En la STS 1.7.2002 (RJ 6103) las relacio-
nes entre incapacidad permanente y desem-
pleo se consideran desde otra perspectiva: el
descuento de la duración máxima de desem-
pleo del periodo en que el trabajador tuvo
reconocida una pensión de incapacidad per-
manente en ejecución provisional de una sen-
tencia que luego se revocó en suplicación. La
sentencia comienza aclarando que ese reco-
nocimiento provisional de la pensión no es,
por esa provisionalidad, causa de extinción
de la prestación de desempleo, y que tampoco
es periodo «descontable» una vez que se ha
producido la reapertura del nuevo derecho.
Las conclusiones que acaban de estable-
cerse para la incapacidad permanente total
son en algunos puntos más discutibles para
la incapacidad absoluta y para la gran invali-
dez cuando va asociada a ella. Del art. 1.1.l)
RPD se desprende que la extinción del con-
trato de trabajo por incapacidad absoluta no
está considerada como situación legal de des-
empleo. Por la misma razón la regla de
incompatibilidad del art. 221.2 LGSS no se
suele entender excepcionada por el art. 16.1
RPD, en el sentido de que el beneficiario pue-
da optar entre la pensión de incapacidad
absoluta y la prestación de desempleo; opción
que además es poco probable que apunte
hacia el desempleo por razones obvias. Tam-
poco se contempla en el art. 16 el supuesto de
que el pensionista de incapacidad absoluta
pierda el empleo compatible con su pensión y
pueda acceder a una prestación de desem-
pleo. Esta restricción parte sin duda de que la
regla de compatibilidad del art. 141.2 LGSS
sólo comprende las actividades marginales
del incapacitado absoluto. Pero esta conclu-
sión quizá tendría que revisarse a la vista de
la nueva interpretación que de este precepto
ha establecido la doctrina más reciente del
Tribunal Supremo (SSTS 30.1.2008, RJ 1984,
y 1.12.2009, RJ 370/2010). Lo que ahora afir-
ma el Tribunal Supremo es que incluso en la
incapacidad absoluta «siempre puede restar
una capacidad de trabajo residual que puede
ser utilizada, incluso de forma regular, en
AURELIO DESDENTADO BONETE
17
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
determinados empleos». Por ello, se concluye,
«el sistema legal ha partido de una reducción
muy amplia de las posibilidades de empleo
del incapacitado absoluto, pero no ha estable-
cido una incompatibilidad general entre la
pensión y las rentas de trabajo, que queda
reducida a las actividades no adecuadas para
el incapacitado». Si es así, la pérdida del tra-
bajo que era compatible con la pensión debe-
ría dar lugar a una protección autónoma de
desempleo por la pérdida de ese trabajo.
2.2. Incapacidad temporal y desempleo
La incapacidad temporal está comprendi-
da de forma completa en la regla de incompa-
tibilidad del art. 221.2 LGSS. No hay mode-
ración reglamentaria de esta regla en el RPD.
Lo que hay en el art. 222 LGSS es una regu-
lación del complejo régimen de tránsito y
comunicación entre las dos situaciones prote-
gidas que se mantienen independientes, aun-
que se conectan (Barcelón Cobedo). Está, en
primer lugar, el paso desde la incapacidad
temporal al desempleo cuando durante la pri-
mera se extingue el contrato de trabajo. En
este supuesto se mantiene la incapacidad
temporal1hasta que se extinga esta situación
y se entre en la protección de desempleo, si se
reúnen los requisitos necesarios, con des-
cuento del periodo de percepción del desem-
pleo del tiempo de permanencia en la incapa-
cidad temporal «sin contrato». La regla cam-
bia para la incapacidad por contingencias
profesionales, en la que se sigue abonando la
prestación de incapacidad en la cuantía reco-
nocida y no hay descuento del tiempo de per-
cepción2. Los problemas en la unificación
jurisprudencial se han planteado –antes de la
modificación del art. 222 LGSS por Ley
40/2007– en relación con el cómputo de las
cotizaciones en el periodo de incapacidad
temporal «sin contrato», tanto a efectos de los
periodos de cotización, como para la integra-
ción de la base reguladora. En este sentido
pueden verse las SSTS 14.2.2005 (RJ 4104),
5. 7.2007 (RJ 5372) y 21.2.2008 (RJ 3476),
con una doctrina que queda afectada por la
reforma de la Ley 40/2007 (Desdentado /
Murillo).
El segundo tránsito funciona en sentido
inverso, pues va del desempleo a la incapaci-
dad temporal. Si estando ya en la protección
de desempleo, se inicia una incapacidad tem-
poral, la norma distingue en función de que
se trate o no de recaída de un proceso anterior
iniciado durante la vigencia del contrato de
trabajo. En el primer caso se percibe el subsi-
dio de incapacidad temporal en cuantía igual
a la de desempleo; el cómputo de la duración
de éste corre y, si termina el periodo de per-
cepción del desempleo y se continúa en inca-
pacidad temporal, se percibe la prestación
que corresponde a esta situación en la cuan-
tía que le es propia. Si no se trata de recaída,
la solución es la misma, pero, terminado el
desempleo, la prestación a percibir será el
80% del IPREM3. La regla básica en la mate-
ria es que el periodo de percepción de desem-
pleo no se amplía por la concurrencia de una
incapacidad temporal. Pero también se limita
la entrada en la incapacidad temporal a par-
tir del desempleo, estableciendo que no cons-
tituye situación asimilada al alta el desem-
pleo asistencial SSTS 26.7.1993 (RJ 5380) y
28.4.1995 (RJ 4439); tampoco lo es el paro
involuntario no subsidiado SSTS 18.9.2002,
RJ 499/2003 y 12.9.2003 (RJ 7052).
2.3. La imposibilidad de trabajar:
limitaciones y prohibiciones
en atención a la edad y la condición
de extranjero
La edad limita la capacidad para el traba-
jo de forma directa cuando se trata de la edad
ESTUDIOS
18 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
1Aunque la prestación tiene la misma cuantía que la
que tendría la prestación de desempleo.
2También para la maternidad y paternidad confor-
me al art. 222.2 LGSS.
3Para la concurrencia de maternidad y paternidad
vid. el art. 222.3. LGSS.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
mínima para el trabajo del art. 6.1 ET, con la
consecuencia de que un menor de 16 años no
puede ser un desempleado, porque legalmen-
te no puede trabajar, ni demandar empleo.
La superación de una determinada edad
–normalmente, los 65 años– no impide con
carácter general el trabajo ni, en principio, la
protección de desempleo, aunque la restaura-
ción de la jubilación forzosa por la Ley
14/2005 puede convertir la edad en una vía
de la pérdida de empleo. Por otra parte, el
cumplimiento de la edad de jubilación impide
en determinadas condiciones el acceso a la
protección por desempleo o determina su
extinción. Así el art. 207.d) LGSS exige para
otorgar la protección por desempleo que el
solicitante no haya cumplido la edad ordina-
ria de jubilación, salvo que no se reúna el
periodo de cotización necesario para causar
derecho a la pensión de jubilación, lo que
supone un desplazamiento forzoso del des-
empleo a la jubilación, que no resulta cohe-
rente con las políticas actuales de fomento
del retraso de la jubilación. La doctrina unifi-
cada aclara que la edad ordinaria de acceso a
la jubilación no es la que permite la jubila-
ción anticipada (SSTS 15.3.1995, RJ 2013, y
1.4.1996, RJ 2971).
En cuanto a las prohibiciones derivadas de
la falta de las autorizaciones de residencia y
trabajo, la doctrina jurisprudencial ha distin-
guido entre las dos autorizaciones. La falta de
permiso de trabajo cuando se cuenta con
autorización de residencia4se entiende que
no impide el acceso a la protección en la medi-
da en que en esas circunstancias el extranje-
ro puede permanecer en el territorio nacio-
nal, buscar empleo y solicitar la correspon-
diente autorización para éste (SSTS
21.12.1994, RJ 10 349, 21.9.1995, RJ 6787, y
25.9.1995, RJ 6887). La situación cambia
cuando se carece de autorización de residen-
cia. La STS 18.3. 2008 (RJ 2065)5señala que
la regla del art. 36.3 de la LOEx, que estable-
ce que la falta de autorización «no será obs-
táculo para la obtención de las prestaciones
que pudieran corresponderle», debe ponerse
en relación con el artículo 14 de la misma Ley
que distingue entre los extranjeros con auto-
rización de residencia, que tienen derecho a
las prestaciones de la Seguridad Social, y los
extranjeros sin esa autorización, que sólo ten-
drán derecho a los servicios y prestaciones
sociales básicas, que son aquellas prestacio-
nes que las leyes declaren básicas a estos
efectos, entre las que no se encuentra el des-
empleo. No es, por tanto, igual la situación
del extranjero residente y la del no residente
a efectos de Seguridad Social. Entiende la
sentencia que ello es lógico y que además la
solución contraria podría llevar a una especie
de regularización encubierta, pues, aunque el
extranjero irregular no puede obtener la
autorización de residencia, tampoco podría
ser expulsado si es perceptor de la prestación
de desempleo. La sentencia comentada da
otra razón para fundamentar la denegación:
el extranjero sin autorización de residencia
no está en situación de desempleo y tampoco
puede cumplir el requisito de suscribir el
denominado compromiso de actividad que
implica la obligación de una búsqueda activa
de empleo. Desempleado es quien quiere y
puede trabajar y el extranjero no residente,
aunque quiera, no puede trabajar. La situa-
ción es así distinta de la del extranjero que,
aunque sin autorización de trabajo, cuenta
con autorización de residencia. La solución de
la STS 28.3.2008 ha sido confirmada por la
Ley Orgánica 2/2009, que en la nueva redac-
ción del art. 36.5 LOEx ha ido más lejos al
establecer que «en todo caso, el trabajador
que carezca de autorización de residencia y
trabajo no podrá obtener prestaciones por
desempleo».
AURELIO DESDENTADO BONETE
19
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
4El caso típico es el del permiso de trabajo caduca-
do, pero que ha dado lugar a un previo período de acti-
vidad laboral, cuya pérdida abre la posibilidad de la pro-
tección de desempleo, cuya aplicación se cuestiona por-
que el permiso ya ha caducado.
5En criterio reiterado por la STS 12.11.2008, RJ
5970.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
3. LA VOLUNTAD DE TRABAJO
Y SUS CONTROLES: INSCRIPCIÓN
COMO DEMANDANTE DE EMPLEO,
COMPROMISO DE ACTIVIDAD
Y OBLIGACIONES DE BÚSQUEDA Y
ACEPTACIÓN DE TRABAJO.
EN ESPECIAL, LA OBLIGACIÓN
DE ACEPTAR UNA OFERTA
DE COLOCACIÓN ADECUADA
3.1. La inscripción, su mantenimiento,
el compromiso de actividad
y la busca activa de empleo
La voluntad de trabajo es un requisito
constitutivo de la situación protegida que
opera de dos formas: la primera exigiendo,
como veremos más adelante, que la pérdida
del empleo que da origen a la situación no sea
voluntaria y la segunda estableciendo que el
solicitante debe tener voluntad de trabajar.
Para poder ser controlada esa voluntad de
trabajo tiene que exteriorizarse y formalizar-
se, y de ahí las exigencias legales de la ins-
cripción como demandante de empleo, la sus-
cripción de un compromiso de actividad, la
búsqueda de trabajo, la participación en
acciones de mejora de la ocupabilidad y la
obligación de aceptar una oferta de empleo
adecuado.
La inscripción como demandante de
empleo tiene dos vertientes. Por una parte,
está la inscripción inicial que se concibe en
unidad de acto con la solicitud de la presta-
ción, salvo cuando aquélla «se hubiera efec-
tuado previamente» (art. 209.1 LGSS). El cri-
terio de la ley es, en principio, formal: sin ins-
cripción como demandante de empleo no hay
voluntad de trabajo y, por tanto, no hay pro-
tección. Esta exigencia juega, sin embargo, de
forma relativa, pues hay un plazo de inscrip-
ción y el retraso opera como una privación
relativa. La inscripción debe practicarse den-
tro de los 15 días siguientes a la fecha en que
se produzca la situación legal de desempleo.
Si la inscripción / solicitud tiene lugar en ese
plazo, la prestación se reconoce desde la fecha
del comienzo de la situación. Pero si se deja
transcurrir el plazo, se pierden los días de
prestación que median desde el comienzo de
la situación de desempleo hasta la fecha de la
solicitud. De esta forma, la falta de inscrip-
ción va reduciendo el tiempo de protección
con la posibilidad de que se produzca una eli-
minación completa de ésta: si el retraso cubre
el periodo máximo de percepción. En la STS
22.1.2006 (RJ 600/2007) se precisa que el des-
cuento de percepción comienza desde el
momento en que se inició la situación protegi-
da: «el derecho –dice la sentencia– solamente
se reconocerá desde la fecha de la solicitud y
la pérdida de días de prestación no se retro-
trae ni al momento de expiración del plazo de
los 15 días ni a la de la fecha de la notificación
de la extinción que determinó la apertura de
dicho plazo, sino a la fecha en que hubiera
tenido lugar el nacimiento del derecho de
haberse solicitado en tiempo y forma». Hay
que destacar la complejidad del cómputo
como consecuencia de la incidencia de las
notificaciones, pues en el caso la relación
laboral se extinguió por auto de 30.10.2002,
dictado en incidente de no readmisión, auto
que fue notificado el 23 de diciembre y la soli-
citud se produce el 20.1.2003, fuera ya del
plazo de quince días contado desde la notifi-
cación del auto. La solicitante considera que
deben descontarse sólo 10 días de retraso
sobre los 15 días siguientes a la notificación y
no los 80 días que desde la fecha del auto des-
cuenta el organismo gestor. Pero la sentencia
entiende que la solicitud extemporánea
determina que la pérdida de los días se pro-
duzca desde el momento en que el derecho
debía haber nacido si se hubiera hecho la soli-
citud en plazo, es decir, en la fecha del auto
que declaró la extinción del contrato y no en
la fecha de su notificación6y razona que si «la
actora hubiese solicitado dentro de los 15 días
siguientes a la notificación de la resolución
extintiva de su contrato de trabajo, hubiera
ESTUDIOS
20 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
6Ni transcurridos 15 días desde esta notificación,
como sostenía la trabajadora.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tenido derecho a la prestación completa com-
putada desde la fecha del auto que extinguió
el contrato, pero, al haber sobrepasado dicho
plazo, pierde todo el período que media entre
esta última fecha y aquélla en que efectúa la
solicitud».
La segunda vertiente de la inscripción con-
siste en que la misma tiene que mantenerse,
lo que supone una actividad complementaria
que hay que relacionar con la obligación de
«renovar la demanda de empleo en la forma y
fechas que se determinen por la entidad ges-
tora en el documento de renovación», obliga-
ción que se completa con la de comparecer
cuando se produzcan las correspondientes
citaciones. Estas obligaciones dejan un mar-
gen discrecional quizá demasiado amplio
como consecuencia de lo que se ha denomina-
do la «anomia normativa del proceso de colo-
cación» (Valdés Dal-Ré). El mantenimiento
de la inscripción tiene efectos en el ámbito
sancionador, pues es una falta leve7, que se
sanciona con pérdidas temporales o definiti-
va de prestación8. En el nivel asistencial su
incidencia fue más problemática como conse-
cuencia de la regulación específica del subsi-
dio para mayores de 52 años (Desdentado /
Mercader)9.
El compromiso de actividad, que se une
también a la solicitud (art. 209 LGSS), se
introdujo a la reforma del 2002 y no deja de
ser una fórmula superflua de reiterar obliga-
ciones ya establecidas, dentro de la moda de
«contractualizar» de forma solemne obligacio-
nes de origen legal10. En realidad, las obliga-
ciones que se relacionan con la búsqueda de
empleo y la participación de acciones formati-
vas y de otra índole para mejorar las oportu-
nidades de empleo tienen un tratamiento
autónomo11, que se traduce en la aplicación
de sanciones específicas12.
El segundo elemento de control de la
voluntad de trabajo consiste en la obligación
de aceptar una oferta de colocación adecuada.
Esta es una noción básica en el sistema de
protección, porque, por una parte, determina
hasta qué punto éste cubre el coste de la bús-
queda de empleo, y, por otra, es el instrumen-
to para evitar que esa protección actúe como
un incentivo de la opción por el ocio.
3.2. La obligación de aceptar una oferta
de trabajo adecuada
El beneficiario está obligado a aceptar una
oferta de empleo adecuada que le sea formu-
lada a través de los servicios de empleo auto-
rizados [art. 231.1.c) LGSS]. Si incumple esta
obligación se incurre en infracción grave13
con sanciones de pérdida de la prestación y
extinción de la misma14. La noción de coloca-
ción adecuada se define en el art. 231.3
LGSS, a partir de tres elementos que conside-
ran el contenido funcional del trabajo ofreci-
do, su localización territorial y las condicio-
nes del empleo. Se habla así de tres elemen-
tos, el funcional, el geográfico y el de empleo,
en el que tiene especial proyección el econó-
mico.
AURELIO DESDENTADO BONETE
21
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
7Art. 24.2 LISOS.
8Art. 47.1 LISOS.
9Hoy superada por la nueva redacción del art. 7
del RPD por el RD 200/2006. Vid. la serie de sentencias
SSTS 27.2.1997 (RJ 1603) // 20.6.2007 (RJ 6851).
10 El nº 2 del art. 231 define el compromiso de acti-
vidad como aquel que adquiere el solicitante de bus-
car activamente empleo, aceptar una colocación ade-
cuada y participar en acciones específicas de motiva-
ción, información, orientación, formación, reconversión
o inserción profesional para incrementar la ocupabili-
dad. Obligaciones que ya están establecidas en los apar-
tados c) e i) del nº 1 del mismo artículo. Si alguna duda
quedaba, el precepto se encarga de señalar que el soli-
citante asumirá también en el compromiso «las restantes
obligaciones previstas en este artículo». La inanidad del
compromiso se advierte también en el art. 24.3 c)
LISOS, donde se dice que es infracción incumplir el
compromiso siempre que ese incumplimiento esté tipi-
ficado como infracción en los arts. 24 y 25 de la Ley.
11 Art. 231. 1. c) e i) LGSS.
12 Arts. 25.4 y 47 LISOS.
13 Art. 25.4. a) LISOS
14 Art. 47.1 LISOS.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
3.2.1. El elemento funcional
de la adecuación
Se entiende, en principio, que es ocupación
adecuada la profesión demandada por el
beneficiario, la que se corresponda con su pro-
fesión habitual o con la última actividad labo-
ral desarrollada15, pero también cualquier
otra que se ajuste a sus aptitudes físicas y
formativas. La profesión demandada no sus-
cita problemas, pues su idoneidad se aprecia
por el propio trabajador. La profesión habi-
tual resulta más indeterminada, en especial
cuando se trata de trabajadores con una tra-
yectoria profesional variable16. También se
considera adecuada la colocación que se ajus-
te a las aptitudes físicas y formativas del
beneficiario. El problema consiste en fijar los
límites que derivan de estas aptitudes. La
imposibilidad física está clara: nadie está
obligado a aceptar un trabajo que no puede
desempeñar: por ejemplo, un trabajo en el
interior de la mina por un silicótico o un tra-
bajo de levantamiento de peso por quien está
afectado de una lesión en la columna. En
cuanto a los límites sociales, normalmente no
se consideran. Es ilustrativo el caso de la STS
8.2.1995 (RJ 786), sobre la beneficiaria que
alegó que no podía aceptar el empleo, porque
tenía que cuidar de un hijo de un año y no
existían guarderías en la localidad de resi-
dencia. La sentencia consideró que la negati-
va era injustificada, porque, en definitiva, no
existía disponibilidad para el trabajo, aunque
ésta pudiera estar justificada por razones
familiares, que han de ser objeto de protec-
ción por otra vía17. Los límites formativos son
más difusos. En el plano ascendente, los tra-
bajos con titulación marcan el límite para
quien no la tiene. Pero también juega el lími-
te para los que requieren un aprendizaje que
no puede improvisarse (conocimientos de
idiomas, de informática, mecanografía....).
En el plano descendente, la situación es más
polémica, pues la correspondencia con la apti-
tud formativa puede entenderse de dos mane-
ras: como adecuación de la oferta al ámbito de
formación del beneficiario, en el sentido de
que éste no está obligado a aceptar ofertas
que estén por debajo de su nivel profesional o
como adecuación de la oferta a la capacidad
laboral del beneficiario, en el sentido de que
éste debe aceptar todo trabajo que esté en
condiciones de realizar, aunque no se corres-
ponda a su nivel profesional. En un ejemplo
extremo, se trata de saber si el arquitecto tie-
ne que aceptar un trabajo de peón o si un
ingeniero informático está obligado a traba-
jar como introductor de datos. El inciso final
del art. 231.3. LGSS precisa que en todo caso,
se entenderá por colocación adecuada la coin-
cidente con la última actividad laboral des-
empeñada siempre que su duración sea igual
o superior a seis meses18.
La reforma de 2002 introdujo un segundo
párrafo en el nº 3 del art. 231 LGSS, a tenor
ESTUDIOS
22 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
15 Así una oferta que se corresponde con la activi-
dad anterior es adecuada, aunque el beneficiario haya
obtenido una titulación superior (STSJ Las Palmas
31.1.1994, AS 193).
16 Vid., por ejemplo, el caso de la STSJ Las Palmas
26.1.2001 (JUR 184248): trabajador que fue conductor
y albañil y no acepta la oferta de albañil.
17 Para la sentencia «la trabajadora, una vez acepta-
do el trabajo e ingresada en la plantilla de la empresa,
pudo compatibilizar en cierta manera trabajo y hogar
acudiendo a los mecanismos legales regulados en el
artículo 37.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores –reduc-
ción de jornada por lactancia de un hijo menor de nue-
ve meses o por razón de guarda legal directa de un
menor de seis años– sin que pueda aceptarse en un mer-
cado laboral, caracterizado por la falta de puestos de
trabajo y la escasez de medios para proteger la situación
de desempleo, que se rehace una oferta de puesto de
trabajo por el solo motivo de guarda de un menor próxi-
mo a cumplir la edad de un año. No se entiende, pues,
que el cuidado del menor constituya una especie de
contingencia que distorsione per se la contingencia
objetiva de la prestación por desempleo, cuando legal-
mente aquella situación produce otras consecuencias
(descanso por maternidad, reducción de jornada en la
forma legalmente prevista, o situación de excedencia)».
Un supuesto similar en la STSJ Las Palmas 27.3.1998, AS
1668.
18 Vid. el supuesto de la STSJ Comunidad Valenciana
9.11.2000, AS 707.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
del cual «transcurrido un año de percepción
ininterrumpida de las prestaciones, además
de las profesiones anteriores, también
podrán ser consideradas adecuadas otras
colocaciones que a juicio del Servicio Público
de Empleo puedan ser ejercidas por el traba-
jador». El precepto parece indicar que des-
pués de un año deja de jugar la garantía del
«status» profesional y el arquitecto tendrá
que aceptar el trabajo de peón y el ingeniero
informático el de introductor de datos. Son
ejemplos extremos, que, sin duda, excluirá el
buen sentido de los gestores, pero la norma
permite estas soluciones y además resalta su
refuerzo de la discrecionalidad: lo que dice es
que «.... podrán ser consideradas adecuadas
otras colocaciones»; no que «serán considera-
das adecuadas». La ampliación del margen
de discrecionalidad de la Administración es
una constante del Real Decreto-ley.
3.2.2. Condiciones de empleo y adecuación
de la oferta
En cuanto a las condiciones de empleo, el
art. 231.3. LGSS precisa que la colocación se
entenderá adecuada teniendo en cuenta la
duración del trabajo –indefinido o temporal–
y la jornada –a tiempo completo o parcial–.
La expresión es oscura, pero hay que enten-
der que, al igual que lo que sucedía con la que
contenía el RD-l 5/2002, lo que se quiere indi-
car es que la ocupación se entiende adecuada
con independencia de que se trate de un tra-
bajo a tiempo completo o a tiempo parcial o de
un contrato indefinido o un contrato tempo-
ral. También se dice expresamente que un
trabajo de colaboración social puede consti-
tuir una oferta de empleo adecuada. En reali-
dad, la participación en trabajos de colabora-
ción social es una obligación de los beneficia-
rios [art. 231.1c) LGSS], cuyo incumplimien-
to puede ser sancionado19.
En cuanto al salario, se indica que para que
la ocupación pueda considerarse adecuada es
necesario que se aplique en ella un salario
equivalente al establecido para el puesto de
trabajo que se ofrezca. Es una garantía de tra-
to igual en las condiciones salariales20 y se
refuerza con otra que se refiere a un mínimo
de percepción: el salario del empleo ofrecido,
una vez descontados en su caso los gastos de
desplazamiento, no puede ser inferior al
importe del salario mínimo interprofesional21.
Se establece también la irrelevancia de la
relación entre el importe del salario ofrecido y
la prestación de desempleo disfrutada, con lo
que puede ser adecuado un empleo con salario
inferior a la prestación. Es irrelevante igual-
mente el salario del empleo anterior o las
expectativas de salario que puede tener el tra-
bajador en función de sus cualificaciones pro-
fesionales, lo que puede plantear problemas
en relación con el art. 10 del Convenio 44 de la
OIT, a tenor del cual no se considera conve-
niente «un empleo cuya tasa de salario sea
inferior o cuyas condiciones de trabajo sean
menos favorables: i) que las que el solicitante
hubiera podido esperar, dada su profesión
habitual, en la región en que estaba general-
mente empleado o las que hubiera obtenido si
hubiese continuado empleado en la misma
forma (cuando se trata de un empleo en la pro-
fesión y en la región en donde habitualmente
estaba empleado el solicitante)».
3.2.3. El elemento territorial
de la adecuación y la irrelevancia
del tipo de contrato
La colocación se entiende adecuada cuan-
do se ofrece en la localidad de residencia habi-
AURELIO DESDENTADO BONETE
23
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
19 Arts. 25.4 y 47.1 LISOS.
20 Vid. la STSJ Galicia 30.10.2000, AS 4697, sobre
una oferta de un trabajo en jornada de 9 horas diarias,
sin vacaciones, por salario inferior al convenio con firma
de nóminas por cantidad superior y aceptación de un
finiquito anticipado.
21 Naturalmente, al importe del SMI que correspon-
da en función de la jornada.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
tual. Pero también puede serlo en otra locali-
dad cuando ésta esté situada en un radio de
30 km. desde la localidad de residencia habi-
tual. Pero el rechazo se justifica si se acredita
por el trabajador que el tiempo para el des-
plazamiento, de ida y vuelta, supera el 25%
de la duración de la jornada diaria o el coste
del desplazamiento supone un gasto superior
al 20% del salario mensual. Es también ade-
cuada la oferta cuando en el lugar del nuevo
empleo tenga el trabajador posibilidad de alo-
jamiento apropiado.
En el párrafo 5º del art. 231.3 LGSS se con-
tiene una referencia a los criterios de aplica-
ción de las normas sobre la oferta de coloca-
ción adecuada que ha moderado notablemen-
te la regulación más radical en términos de
deslegalización y discrecionalidad que conte-
nía el RD-l 5/2002. La regulación actual se
limita a indicar que el organismo competente
tendrá en cuenta, al aplicar estas normas, las
circunstancias profesionales y personales, así
como las exigencias de la conciliación de la
vida familiar y otros factores (itinerario de
inserción, características del puesto ofertado,
medios de trasporte …).
4. LA PÉRDIDA DEL EMPLEO
Y LA SITUACIÓN DE DESEMPLEADO;
DESEMPLEO TOTAL Y DESEMPLEO
PARCIAL, LA PROTECCIÓN
DE LAS SERIES DISCONTINUAS
EN LA PÉRDIDA DEL EMPLEO
4.1. Desempleo total y desempleo
parcial
Como ya se ha dicho, en nuestro sistema la
situación de necesidad derivada del defecto
de ingresos profesionales, como consecuencia
de la falta de una ocupación remunerada, se
protege normalmente en cuanto deriva de la
pérdida de un empleo preexistente. En el
esquema de cobertura que es propio de un sis-
tema contributivo, no existe el riesgo de pér-
dida de empleo para quien no tiene un
empleo. Por ello, en este marco se protege
exclusivamente a quienes han perdido una
ocupación y ello tanto en el nivel contributivo,
como en el llamado nivel asistencial, que no
es tal, sino una cobertura complementaria de
algunas insuficiencias de la protección contri-
butiva22. Examinaremos las vías de pérdida
de empleo en el apartado siguiente, dedicado
a la situación legal de desempleo.
Lo que debe destacarse ahora es que la
pérdida de empleo puede ser total o parcial.
La primera da lugar al desempleo total, defi-
nido en el art. 203.2 LGSS como una pérdida
completa del trabajo y de la retribución; el
segundo se configura en el nº 3 de este artícu-
lo como el que se produce como consecuencia
de una reducción de la jornada ordinaria de
trabajo de al menos una tercera parte de su
duración con reducción análoga del salario.
La noción de desempleo parcial ha sido muy
controvertida. En primer lugar, por la refe-
rencia legal a que la jornada se vea reducida
temporalmente y en segundo lugar por la for-
ma en que tiene que practicarse la reducción,
con o sin autorización administrativa.
La Sala IV del Tribunal Supremo en los
años 90 abordó estos problemas. En cuanto al
primero, precisó que se protegían tanto las
reducciones temporales de jornada, como las
definitivas, pues la referencia legal a la
reducción temporal debía entenderse como
una indicación sobre el objeto de la reducción
del tiempo de trabajo y no sobre el alcance
temporal de ésta (SSTS 24.2.1997, RJ 1579, y
11.5.1997, RJ 8090)23. El segundo problema
se suscitó como consecuencia de la supresión
de la autorización administrativa de las
reducciones de jornada por la reforma de la
ESTUDIOS
24 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
22 Con algunas excepciones poco significativas,
como los emigrantes retornados, los liberados de prisión
o de internamiento y los provenientes de tratamientos
de la drogodependencia.
23 Las reducciones definitivas se protegían, sin
embargo, de manera temporal por el periodo máximo
de la duración de la protección de desempleo.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Ley 11/1994 y la Sala IV entendió –en contra
de la norma reglamentaria del art. 1.4 del
RPD24– que no era necesaria la autorización
administrativa de la reducción para acceder a
la protección de desempleo (SSTS 2.11.1997,
RJ 7549 y 11.5.1998, RJ 4327).
Sin embargo, el art. 40 de la Ley 66/1997,
en la línea de las intervenciones legislativas
de rectificación de la jurisprudencia, zanjó la
cuestión estableciendo que «se entenderá por
reducción … aquella que se autorice por un
periodo de regulación de empleo», «sin que
estén comprendidas las reducciones definiti-
vas o que extiendan a todo el periodo que res-
ta de la vigencia del contrato de trabajo», con
lo que a partir de 1.1.1998 no se protegen las
reducciones definitivas de jornada y la reduc-
ción, pese a lo que establece el art. 41 ET, tie-
ne que autorizarse por la Administración. La
STC 213/2005 desestimó la cuestión de
inconstitucionalidad que se suscitó contra el
art. 40 de la Ley 66/1997. La sentencia recha-
zó la vulneración del principio de igualdad,
razonando que no hay identidad entre las
reducciones temporales autorizadas y las defi-
nitivas no autorizadas, con lo que parece acep-
tar la existencia de dos tipos de reducciones de
jornada: las reducciones temporales incluidas
en los expedientes de regulación de empleo
(arts. 47 y 51 ET) y las reducciones definitivas
del art. 41 ET, apreciando diferencias relevan-
tes en orden a su posición en el marco de las
reestructuraciones empresariales25 y en el
propio acceso a la protección de desempleo26.
La conclusión apunta a que «la disparidad
normativa encuentra su justificación en una
opción legislativa legítima que limita el reco-
nocimiento de la situación de desempleo par-
cial a aquellos supuestos que configuran una
situación meramente coyuntural derivada de
determinadas y específicas circunstancias
empresariales y con el control de la autoridad
laboral» en el marco de una regulación de
empleo, mientras que «el legislador considera
ajena a la configuración del sistema la cober-
tura de aquellos supuestos en los que la
reducción de jornada, por su carácter definiti-
vo, implica una nueva situación económica y
profesional en la que el trabajador seguirá
desarrollando en el futuro su trabajo con
unas nuevas condiciones de jornada y salario
y, bajo una modalidad contractual distinta».
Se valora además que en los supuestos no
autorizados la situación de desempleo carece-
ría en gran parte de los casos de toda posibili-
dad de control.
La argumentación del Tribunal Constitu-
cional no es convincente. Hay, en primer
lugar, fallos de construcción del razonamien-
to, porque se agrupan las reducciones autori-
zadas con las temporales y las reducciones no
autorizadas con las definitivas cuando la
combinación es aleatoria: las reducciones no
autorizadas pueden ser tanto temporales,
como definitivas, y las autorizadas –si exis-
tieran– podrían ser también de los dos tipos.
En segundo lugar, se resuelve una cuestión
que había sido planteada en octubre de 1998
respecto a la Ley 66/199727 a partir de la
regulación del Real Decreto –ley 39/1998,
AURELIO DESDENTADO BONETE
25
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
24 Redacción de la disposición adicional única del
Real Decreto 43/1996. La norma reglamentaria se con-
sideró «ultra vires».
25 Así las reducciones autorizadas tendrían carácter
coyuntural del que carecerían las otras; las causas que
justifican la reducción autorizada responden a situacio-
nes más graves de la empresa; las primeras están some-
tidas a control administrativo, mientras que las segundas
se deciden por el empresario; la reducción autorizada
tiene que ser aceptada por el trabajador, mientras que
en la reducción del art. 41 ET cabe que el trabajador res-
cinda el contrato con derecho a indemnización y, por
último, la involuntariedad de la reducción está garanti-
zada en las autorizadas, pero no en las otras, quizá por la
limitación del art. 12.4. e) ET (fj6).
26 Se rechaza también la necesidad de un juicio de
justificación de la desigualdad con el trabajador en plu-
riempleo que pierde uno de sus trabajos, afirmando que
mientras la reducción es una modificación del contrato,
en el caso de la pérdida de uno de los empleos concu-
rrentes se trata de una extinción (fj 8).
27 El auto de planteamiento de la cuestión es de 9 de
octubre 1998; no podía aplicarse al supuesto debatido
la regulación sobre el contrato a tiempo parcial del RDL
39/1998.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
sobre el contrato a tiempo parcial, regulación
que no estaba vigente en el momento del
hecho causante. Pero el fallo más grave es el
relativo a la afirmación de que en los expe-
dientes de regulación de empleo de los artícu-
los 47 y 51 del ET se pueden autorizar modi-
ficaciones del contrato de trabajo con reduc-
ción de jornada cuando estos preceptos se
refieren exclusivamente a la extinción y sus-
pensión de los contratos de trabajo. Después
de la reforma de 1994, la Administración
laboral no tiene en nuestro Derecho compe-
tencia para autorizar reducciones de jornada.
Puede que en la práctica algunas reducciones
de jornada se negocien en los periodos de con-
sultas28 y que los acuerdos se homologuen por
la Administración, pero no cabe iniciar un
procedimiento administrativo solicitando la
autorización de una reducción de jornada.
Por otra parte, las causas del art. 41 ET son
las mismas que las de los arts. 47 y 51 ET. Lo
que varía es la justificación de las medidas,
que se concibe con mayor amplitud en el art.
41 ET. Pero la variación de la justificación es
indiferente en orden a justificar diferencias
de protección; lo decisivo es que la situación
de necesidad exista y no sea imputable al tra-
bajador. Desde esa perspectiva, las reduccio-
nes de jornada del art. 41 ET son tan involun-
tarias como las que podrían autorizarse por
los arts. 47 y 51 y la posibilidad de optar por
resolver un contrato por la imposición de una
reducción de jornada no convierte la acepta-
ción de esa imposición en voluntaria, aparte
de que una eventual reducción de jornada
autorizada por un ERE tendría que ser acep-
tada también por el trabajador. Por otra par-
te, las dificultades de control del acceso a la
situación legal de desempleo por una reduc-
ción de jornada por la vía del art. 41 ET no
justifican la exclusión de la protección, sino
en su caso el establecimiento de un mecanis-
mo específico de control. El problema del con-
trol de la situación protegida sería el mismo
en caso de una reducción de jornada definiti-
va no autorizada que en caso de una reduc-
ción temporal autorizada29.
4.2. Otras formas atípicas de desempleo
parcial
Pero, aparte de la reducción de jornada, el
desempleo parcial puede producirse por otras
vías que no aparecen en el art. 203.3 LGSS.
Una de ellas se produce en los casos en que se
han suscrito en periodos coincidentes en el
tiempo dos contratos temporales a tiempo
parcial y se produce luego la extinción de uno
de los contratos, pero se mantiene la vigencia
del otro. La jurisprudencia ha aceptado que
se aplique la protección de desempleo, razo-
nando que se trata de contratos concertados
que obedecen a distintas causas de tempora-
lidad y con distinto objeto, añadiendo que no
existe precepto alguno que impida esa doble
contratación con un mismo empleador y,
admitida la posibilidad legal de la contrata-
ción plural, se concluye que la extinción de
uno de los contratos –o de los dos30– debe dar
lugar al devengo de la prestación contributi-
va, de conformidad con lo establecido en el
art. 208.1 f) LGSS31, descartando la aplica-
ESTUDIOS
26 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
28 En el fj2.4º la STC 213/2005 dice que las reduc-
ciones de jornada se han considerado pacíficamente
amparadas en los arts. 47 y 51 ET por carecer de un tra-
tamiento específico en la norma laboral. La afirmación
sorprende, porque el tratamiento específico está en el
art. 41 ET con periodo de consultas incluido. No entro
aquí en el problema de los límites que para la reducción
de la jornada dentro y fuera del art. 41 ET se derivan del
art. 12.4. e) y del art. 41.2.3º ET. De esta última me he
ocupado en mi trabajo «Cuestiones de enjuiciamiento
en la modificación de las condiciones de trabajo», Revis-
ta del Poder Judicial, nº 57/ 2000.
29 Tampoco resulta convincente la argumentación
sobre la comparación con el pluriempleo. Aunque hay
diferencias entre la reducción de jornada y la extinción
de un contrato de trabajo de un trabajador pluriemplea-
do, esas diferencias se producen en la forma de actuar la
causa; no en la situación de necesidad resultante. Las
diferencias deberían reflejarse en las medidas sobre el
control de la situación legal de desempleo; no en la pro-
tección de la situación de necesidad.
30 En ese caso estaríamos ante un desempleo total.
31 Por expiración del tiempo convenido.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
ción del art. 203.3 LGSS. En este sentido, se
pronunció el Pleno de la Sala en la STS
21.3.2005 (RJ 3879)32, que ratifica el criterio
de la STS 17.5. 2004 (RJ 4157)33.
Otra variante se introduce por la STS 5.5.
2004 (RJ 5017), que contempla un caso en el
que el trabajador cesa en un contrato tempo-
ral a tiempo completo para suscribir, a la
extinción de aquél, un contrato a tiempo par-
cial con la misma empresa. La sentencia
excluye la aplicación del art. 203.3 LGSS
–reducción temporal de jornada y autoriza-
ción administrativa–, pues no se trata de la
modificación de un contrato vigente, sino de
un nuevo contrato que establece una jornada
notablemente inferior a la que regía en otro
contrato anterior. El problema –dice la sen-
tencia– consiste en que «aparentemente la
única situación de desempleo parcial es la
que define el artículo 203.3 LGSS», pero no
hay reducción temporal de la jornada ordina-
ria cuando de un nuevo contrato se trata. De
esta forma, no se protegería, como desempleo
parcial, la situación derivada del cese en un
contrato a tiempo completo y la suscripción
de un contrato a tiempo parcial, en especial,
teniendo en cuenta que el art. 203.3 exige que
la reducción de la jornada opere en el marco
de «un período de regulación de empleo» y
excluye «las reducciones definitivas o que se
extiendan a todo el período que resta de
vigencia del contrato de trabajo». La objeción
se supera, sin embargo, a partir de la regla
del art. 221.1 LGSS, que, «después de esta-
blecer que la prestación o el subsidio de des-
empleo serán incompatibles con el trabajo
por cuenta ajena o por cuenta propia, intro-
duce la salvedad para el primero de que tal
trabajo concurrente se realice a tiempo par-
cial y en este caso añade el precepto que «se
deducirá del importe de la prestación o subsi-
dio la parte proporcional al tiempo trabaja-
do». La sentencia considera que lo que se pro-
duce en ese supuesto «es una cobertura espe-
cífica del desempleo parcial dentro de una
situación de desempleo total que se transfor-
ma desde el momento en que, disfrutando ya
de la prestación o del subsidio, se encuentra
un empleo a tiempo parcial». El desempleo
que se produce en esta situación es un des-
empleo parcial, tanto en el plano conceptual
como en el práctico, pues «la regla sobre la
reducción proporcional de la prestación del
artículo 221.1 LGSS coincide con la regla
sobre el cálculo de la prestación a tiempo par-
cial del artículo 211.4». No tiene sentido apli-
car a esta situación las exigencias del artícu-
lo 203.3 LGSS sobre la necesidad de autori-
zación administrativa y sobre el carácter
definitivo de la reducción, porque la autoriza-
ción administrativa no se puede exigir cuan-
do la situación se origina con un nuevo con-
trato y lo mismo sucede con la limitación
aplicable al carácter no permanente de la
reducción en relación con una cobertura que
por su naturaleza sólo está vinculada a la
duración legal de la prestación. Dice la sen-
tencia comentada que esto es lo que ocurre en
el presente caso, pues «el trabajador hubiera
podido causar derecho a la prestación de des-
empleo a tiempo completo por el cese del pri-
mer contrato y luego compatibilizar la pres-
tación reconocida con la reducción prevista
en aquel precepto con el nuevo empleo a
tiempo parcial». Pero, al no existir solución
de continuidad entre las dos contrataciones,
«se ha seguido la vía de no solicitar el desem-
pleo total por el cese en el primer contrato y
recurrir al empleo parcial», lo que constituye
una diferencia meramente formal y temporal
que no debe llevar a la exclusión de la protec-
ción.
Problema distinto es el que puede derivar-
se de la concurrencia de situaciones de traba-
jo a tiempo completo y a tiempo parcial, que
se tratan desde la perspectiva del régimen de
compatibilidad en el art. 221.1 LGSS y en el
art. 15 RPD. La pérdida del trabajo a tiempo
completo y la conservación del trabajo a tiem-
AURELIO DESDENTADO BONETE
27
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
32 Con voto particular que sostiene que se trata de
un solo vínculo contractual.
33 En el mismo sentido la STS 4.5.2005 (RJ 6329).
Vid.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
po parcial determina la cobertura a través de
una situación de desempleo total, aunque con
reducción de la prestación en proporción al
tiempo trabajado en el contrato a tiempo par-
cial34. Así lo declara la STS 19.11.2004 (RJ
1589/2005), en el caso polémico de una rela-
ción estatutaria de un médico de cupo y zona,
en el que se cuestionaba que fuese una activi-
dad a tiempo parcial. Por el contrario, si se
pierde el empleo a tiempo parcial y se conser-
va el empleo a tiempo completo, no hay dere-
cho a la prestación, pero si se trata de dos
contratos a tiempo parcial y se pierde uno, se
puede causar derecho a la prestación corres-
pondiente sin reducción35.
4.3. Desempleo y trabajo discontinuo
El problema básico de los trabajadores
fijos discontinuos en materia de desempleo
consiste en que para estos trabajadores exis-
ten dos situaciones de paro: 1ª) la pérdida del
empleo discontinuo, de forma total o limitada
durante el periodo de actividad objeto de con-
trato (desempleo anormal, como pérdida del
trabajo objeto del contrato) y 2ª) la falta de
ocupación efectiva entre los periodos de acti-
vidad (desempleo normal, sin pérdida del tra-
bajo contratado). La primera se rige por
reglas generales; la segunda situación no
sería técnicamente una situación de desem-
pleo, pues no hay pérdida de un empleo pree-
xistente36. Pero se le abrió una situación legal
de desempleo específica en el art. 208.1.4
LGSS. Este precepto establecía que los fijos
discontinuos se encontraban en situación
legal de desempleo cuando carecieran de ocu-
pación efectiva en los términos que reglamen-
tariamente se establecieran y el art.1.5 RD
625/1985 considera que la finalización de la
actividad intermitente o de temporada equi-
vale a una situación legal de desempleo,
siempre que se presente copia del contrato o
cualquier documento que acredite el carácter
de la relación laboral y certificación del
empresario acreditando la finalización de la
actividad. En la STS 29.9.2004 (RJ 6060) se
reconoce esta situación cuando señala que «la
situación de inactividad entre campañas o
temporadas constituye una situación de des-
empleo protegida, pues hay desocupación,
aunque técnicamente no hay pérdida de un
empleo preexistente» 37.
El tratamiento del desempleo de los traba-
jadores fijos discontinuos se complica cuando
con el RD-l 5/2001 y luego con la Ley 12/2001
los contratos fijos discontinuos se escinden en
dos tipos contractuales: los fijos discontinuos
con actividad cierta38, que ya no son propia-
mente fijos discontinuos, sino trabajadores
con contrato a tiempo parcial, y los fijos dis-
continuos con actividad incierta39, que son los
únicos que mantienen la condición de fijos
discontinuos en sentido estricto. A partir de
esta reforma, el organismo gestor consideró
que sólo los fijos discontinuos de actividad
ESTUDIOS
28 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
34 La misma regla se aplica si el trabajo a tiempo par-
cial se encuentra después de reconocida la prestación
de desempleo (art. 15. 3 RPD). En realidad, la aplicación
de la deducción no es tan clara, a la vista del art. 15.2
RPD cuando el trabajo a tiempo parcial concurría con el
trabajo a tiempo completo antes de la pérdida de éste,
pues lo que se cubre es la pérdida de un empleo en una
situación de pluriempleo. Pero parece que esta conclu-
sión se impone a la vista de la regla general de incompa-
tibilidad del art. 221.1 LGSS: la prestación es incompa-
tible con el trabajo por cuenta ajena –anterior o poste-
rior– con la excepción del trabajo a tiempo parcial que
da lugar a la deducción, salvo en el supuesto del art.
15.4 RPD.
35 Art. 15.4 RPD.
36 El contrato del trabajador discontinuo sólo cubre
los períodos de actividad intermitente, por eso en los
períodos intermedios entre dos actividades está sin ocu-
pación, pero no se ha perdido un empleo.
37 En el mismo sentido STSJ Sevilla 5.12.2002, AS
744/2003. Mantiene la tesis de que la protección sólo
cubre la pérdida del empleo dentro del periodo de acti-
vidad la STSJ C. Valenciana 17.4.2002, AS 997/2003.
38 Los que tienen una actividad que consiste en tra-
bajos que se repiten en fechas ciertas, según el art. 15.8
ET en la redacción de la Ley 12/2001.
39 Los que tienen una actividad que consiste en tra-
bajos que no se repiten en fechas ciertas.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
incierta quedaban comprendidos en la situa-
ción legal de desempleo prevista en el art.
204.1.4 LGSS40. El RD-l 5/2002 dio nueva
redacción al art. 208.1.4 LGSS para precisar
que la situación legal de desempleo de este
precepto –la pérdida de ocupación efectiva
por fin de temporada– se aplicaba a los traba-
jadores fijos discontinuos a los que se refiere
el art. 15.8 ET, lo que se entendió como una
confirmación de la exclusión de los fijos dis-
continuos de actividad cierta –es decir a tiem-
po parcial–. De esta manera se distinguen
dos situaciones: 1) los contratos de fijos dis-
continuos celebrados con anterioridad al 4 de
marzo de 200141, en los que no se diferencia a
efectos de la situación legal de desempleo
entre fijos discontinuos de actividad incierta
y fijos discontinuos de actividad cierta (a
tiempo parcial) y 2) los contratos de fijos dis-
continuos celebrados a partir del 4 de marzo
de 2001, en los que la situación legal de des-
empleo específica del artículo 208.1.4 LGSS
sólo se aplica a los fijos discontinuos en senti-
do estricto, es decir, a los de actividad incier-
ta.
La situación cambia con la Ley 45/2002,
que vuelve a la redacción anterior con men-
ción de los trabajadores fijos discontinuos, sin
más precisiones y aclarando en la disposición
adicional 4ª que la protección por desempleo
de los trabajadores fijos discontinuos se apli-
cará tanto a los contratados antes del 4 de
marzo de 200142, como los que lo fueron des-
pués de esa fecha43. Con todo, las posibles
dudas se despejan definitivamente con la
redacción actual introducida por la Ley
43/2006, a tenor de la cual se encuentran en
situación legal de desempleo «los trabajado-
res fijos discontinuos, incluidos los que reali-
cen trabajos fijos y periódicos que se repitan
en fechas ciertas, en los períodos de inactivi-
dad productiva». El párrafo segundo precisa
que «las referencias a los fijos discontinuos»
en el Título III de la LGSS y en su normativa
de desarrollo «incluyen también a los trabaja-
dores que realicen trabajos fijos y periódicos
que se repitan en fechas ciertas».
5. LA SITUACIÓN LEGAL
DE DESEMPLEO
La situación legal de desempleo determina
las vías a través de las cuales ha de producir-
se la pérdida del empleo para ser protegida, lo
que se realiza mediante una selección de las
causas de extinción, suspensión y modifica-
ción de la relación laboral del contrato de tra-
bajo o del vínculo de prestación de servicios
que en cada caso se trate. La función princi-
pal de esa selección es la de excluir los
supuestos en que la pérdida del empleo puede
responder a una decisión voluntaria del soli-
citante, pero la situación legal de desempleo
también sirve para articular la dinámica de
la protección y, en especial, el nacimiento del
derecho, como puede verse en el art. 209
LGSS. La delimitación de la situación legal se
aborda en el art. 208 LGSS mediante la apli-
cación de dos criterios: uno positivo y otro
negativo. El criterio positivo se recoge en el
art. 208.1, en el que se van enumerando los
distintos supuestos que dan lugar a la situa-
ción legal, agrupándolos en atención a que se
trate de extinción, suspensión o modificación
de las condiciones de trabajo. El criterio nega-
tivo establece en el número 2 del art. 208
LGSS las pérdidas de empleo que no dan
lugar a la situación legal, ponderando básica-
mente la voluntariedad del cese 44.
AURELIO DESDENTADO BONETE
29
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
40 Instrucciones de la Dirección General del INEM
de 8.10.2001.
41 Fecha de entrada en vigor del RDL 5/2001, que
introdujo la distinción entre trabajadores fijos disconti-
nuos de actividad cierta y de actividad incierta.
42 Fecha de entrada en vigor del RDL 5/2001.
43 La STSJ Cataluña 26.5.2006, AS 3313, aplica este
criterio; en el mismo sentido STSJ Sevilla 26.6.2006, AS
1483.
44 Un criterio negativo impropio es el del número
2.2 del art. 208 LGSS, que no considera situación legal
de desempleo a quienes, pese a estar incluidos en los
supuestos del nº 1 del art. 208, no acrediten la falta de
disponibilidad para buscar activamente empleo y para
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
Es preferible, sin embargo, un examen
conjunto a partir de los diversos supuestos
que determinan la pérdida del empleo (Des-
dentado /Mercader).
5.1. La extinción del contrato
de trabajo
5.1.1. La extinción por voluntad conjunta
de las partes: el mutuo acuerdo
extintivo y el cumplimiento
del término o de la condición
La voluntad conjunta de las partes opera
de dos formas distintas sobre la extinción. La
primera consiste en incorporar al contrato de
trabajo un término o una condición, cuyo
cumplimiento produce la extinción [art.
49.1.b) y c) ET]. La segunda es el muto disen-
so que provoca directamente la extinción
mediante el acuerdo de las partes [art. 49.1 a)
ET]. Estas causas tienen un tratamiento dis-
tinto. El muto acuerdo extintivo es una extin-
ción voluntaria que tiene encaje en el art.
208.2.1 LGSS y que, por tanto, no constituye
situación legal de desempleo, pues la volun-
tad del trabajador es elemento necesario para
que se produzca el efecto extintivo45 y éste
opera de forma directa de lo que ocurre con el
establecimiento inicial del término o la condi-
ción.
El apartado f) del nº.1.1 del art. 208 LGSS
considera como situaciones legales de desem-
pleo los ceses que se producen «por expiración
del tiempo convenido o realización de la obra
o servicio contratado, siempre que dichas
causas no hayan actuado por denuncia del
trabajador». La situación legal comprende los
ceses por vencimiento del término en los con-
tratos temporales típicos, pero también los
formativos, incluyendo el cumplimiento de la
condición resolutoria (Desdentado /Merca-
der)46. En la regulación anterior se plantea-
ron algunos problemas cuando la gestora
entendía que la causa de temporalidad pacta-
da era ilícita y, por tanto, el contrato debería
haberse considerado indefinido e improce-
dente el cese. La Sala VI del Tribunal Supre-
mo en la STS de 2.4.1984 (RJ 2021), dictada
en recurso en interés de la ley, rechazó esta
tesis, argumentando que la falta de control de
la legalidad del contrato por el trabajador no
equivalía a una aceptación del cese. El crite-
rio se ha reiterado en unificación de doctrina
en las SSTS 7.5.1994 (RJ 4006), 20.12.1995
(RJ 9487) y 6.3.2001 (RJ 2835), aunque la
STS 29.1.2002 (r. 704/2001) parece apartarse
del mismo en el caso de una trabajadora con-
tratada como eventual cuando el verdadero
carácter de la relación era el correspondiente
a un trabajo fijo discontinuo47.
La disposición adicional 3ª del Real Decre-
to-ley 5/2002 introdujo un solución confusa y
compleja para estos supuestos, autorizando a
la gestora, en casos de reiteración de la con-
tratación temporal, para ejercitar una acción
de despido en los supuestos de que estimara
fraudulenta la temporalidad con reconoci-
miento provisional de la prestación de desem-
ESTUDIOS
30 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
aceptar una oferta adecuada. Es obvio que se confunde
una exigencia de voluntariedad en la permanencia en el
desempleo con una exigencia relativa a la forma en que
se ha perdido el empleo anterior, que es lo relevante a
efectos de la situación legal de desempleo.
45 Pueden verse en el mismo sentido los razona-
mientos sobre el muto acuerdo extintivo en las decisio-
nes sobre la valoración de éste a efectos de la jubilación
anticipada en las SSTS 25.11.2002 (RJ 1923) // 6.3. 2006
(RJ 5213).
46 Téngase en cuenta, sin embargo, la exclusión que
deriva del art. 11.2 i) en el contrato de formación.
47 Vid. sin embargo, la STS 29.1.2002 (RJ 5976)
sobre una trabajadora contratada como eventual cuan-
do en realidad era fija-discontinua. La actora solicitó el
subsidio para trabajadores mayores de 52 años y la ges-
tora denegó la prestación por entender que éste no era
aplicable en virtud de la exclusión de los trabajadores
fijos discontinuos que contiene el artículo 216.5 LGSS y
tener la relación de la trabajadora ese carácter fijo dis-
continuo, pese a haber sido contratada como eventual.
Para la sentencia la Entidad Gestora puede proceder a
calificar el contrato y actuar en el reconocimiento de la
prestación de acuerdo con la verdadera naturaleza de
éste.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
pleo, pero con la posibilidad de revisar la
situación en caso de declaración por senten-
cia firme de la relación laboral como indefini-
da con obligación de readmitir al trabajador.
La norma, que suscitaba numerosos pro-
blemas, fue sustituida por la nueva regula-
ción que se contiene en el art. 208.3 LGSS y
en el art. 145 bis LPL48. El primero establece
que en el supuesto previsto en el artículo 145
LPL y sin perjuicio de lo señalado en el mis-
mo, los trabajadores se entenderán en la
situación legal de desempleo establecida en el
párrafo f) del apartado 1 del propio art. 208
por la finalización del último contrato tempo-
ral y añade que la entidad gestora les recono-
cerá las prestaciones por desempleo si reúnen
el resto de los requisitos exigidos. El art. 145
bis LPL lo que hace es autorizar al organismo
gestor para que, dentro de los cuatro años
siguientes a la solicitud de la prestación, pue-
da ejercitar una acción frente al empresario
para que éste sea declarado responsable de
las prestaciones por desempleo –salvo la par-
te correspondiente al último contrato–, cuan-
do «la reiterada contratación temporal fuera
abusiva o fraudulenta». La norma aclara que
el ejercicio de esta acción «no conllevará la
revisión de las resoluciones que hubieran
reconocido el derecho a las prestaciones por
desempleo derivadas de la finalización de los
reiterados contratos temporales, que se con-
siderarán debidas al trabajador». Se trata de
un supuesto especial de la revisión de un acto
declarativo de derechos con reintegro de pres-
taciones. Las peculiaridades, aparte de las de
procedimiento, consisten en que la revisión
afecta únicamente a la responsabilidad en el
pago de la prestación reconocida, que recae
en el empresario si la acción tiene éxito, y en
que se mantiene en régimen normal de res-
ponsabilidad la parte de prestación corres-
pondiente al último contrato, que, sin embar-
go, podría estar también contaminado si la
serie fraudulenta ha transformado el vínculo
en indefinido. La doctrina del Tribunal
Supremo, recogida en una larga serie de sen-
tencias, ha aclarado que la revisión del acto
declarativo y el reintegro están vinculados a
que la irregularidad en la contratación tem-
poral haya provocado una atribución indebi-
da de la prestación. En términos de la STS
29.5. 2008 (RJ 4668) que resume la doctrina
en esta materia, el art. 145 bis LPL, «no ha
convertido al Servicio Público de Empleo
Estatal en una especie de custodio o garante
de la legalidad de la contratación laboral en
general», pues es evidente que la finalidad de
la ley «no ha sido la de legitimar a la Entidad
Gestora del desempleo para impugnar todos
los contratos temporales abusivos o concerta-
dos en fraude de ley, al margen de las conse-
cuencias que puedan tener respecto de la
prestación de desempleo». Se trata sólo de
proporcionar «un instrumento eficaz para
combatir exclusivamente las actuaciones
empresariales … que le hayan irrogado un
perjuicio; es decir, siempre y cuando los reite-
rados contratos temporales fraudulentos o
abusivos hayan dado lugar a que el trabaja-
dor obtenga unas prestaciones de desempleo
a las que no hubiera tenido derecho de haber-
se celebrado los contratos bajo las previsiones
de la norma legal que se ha tratado de elu-
dir». Por ello, la revisión está condicionada
«no tanto a la demostración de las posibles
irregularidades de los contratos», sino a que
éstas hayan generado «una indebida percep-
ción de prestaciones de desempleo», de forma
que si el trabajador, pese a las irregularida-
des, también habría tenido derecho a las
prestaciones de desempleo, no procederá el
reintegro49.
Según el art. 1.1.l) RPD, la situación legal
se acredita por «presentación de la copia del
contrato de trabajo o comunicación del cese,
AURELIO DESDENTADO BONETE
31
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
48 La nueva redacción procede de la Ley 45/2002
con modificaciones por la Ley 13/2009.
49 En el mismo sentido SSTS 10.10.2007,
26.12.2007, 29.1.2008, 14.1.2008, 19.2.2008, 29.5.
2008, 4.11.2008, 20.11.2008, 27.1.2009, 24.2.2009,
26.2. 2009, 5.3. 2009, 8.5. 2009, 22. 5.2009, 10.6.
2009 y 30. 6.2009.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
cuando no fuese obligatorio el contrato por
escrito, en los casos de expiración del tiempo
convenido o realización de la obra o servicio
objeto del contrato». La situación legal se pro-
duce, por tanto, con la denuncia del término;
pueden plantearse algunos desfases cuando
el cese se impugna50, lo que habrá que solu-
cionar con una aplicación analógica de la
regla del apartado b) del nº 1 de la disposición
transitoria 2ª de la Ley 45/2002 (acreditación
por acta de conciliación o resolución judicial
definitiva), sin perjuicio de la necesaria coor-
dinación con el abono de salarios de tramita-
ción, conforme a las reglas del art. 209.5
LGSS.
5.1.2. La extinción a instancia
del empresario: desistimiento
y despido
A. El desistimiento
El desistimiento del empresario sólo se
menciona en la lista del art. 208.1 LGSS para
el supuesto del periodo de prueba, pero esta
vía de extinción está reconocida en determi-
nadas relaciones laborales especiales51. En
estos casos, el desistimiento debe considerar-
se como una situación legal de desempleo, a
la que debe aplicarse por analogía las reglas
previstas para esta modalidad de extinción
en el periodo de prueba con la cautela que
establece el apartado g) del art. 208.1.1 LGSS
y con la comunicación del empresario como
forma de acreditar la extinción por aplicación
analógica del apartado k) del art. 1.1 RPD. Si
se trata de una relación laboral en la que el
desistimiento no está reconocido como forma
válida de extinción, está claro que si, pese a
ello, se produce un desistimiento –se presen-
te formalmente como tal o no– habrá que tra-
tarlo como un despido.
Para el desistimiento en el periodo de
prueba hay que estar a las reglas del art.
2.11.g) LGSS y del apartado k) del art. 1.1
RPD.
B. El despido ordinario
La situación legal de desempleo en los
supuestos de despido ordinario se ha simplifi-
cado notablemente a partir de la reforma de
2002. La lista del art. 208.1.1 LGSS se limita
a indicar que se encontrarán en situación
legal de desempleo los trabajadores que
extingan su relación laboral por despido. En
la redacción anterior a la reforma se conside-
raba situación legal de desempleo el despido
procedente o improcedente, añadiendo que
«en el caso de despido procedente será nece-
saria sentencia del orden jurisdiccional
social». De esta forma, en la regulación ante-
rior el despido necesitaba una calificación
jurídica para operar como situación legal. Si
el despido era procedente, la procedencia
debía ser declarada por sentencia y luego se
aplicaba un periodo de espera de tres meses.
Si el despido era improcedente, bastaba el
reconocimiento como tal en conciliación
administrativa o judicial con aplicación en el
primer caso de la indemnización legal proce-
dente52.
Con la reforma, la previa calificación del
despido desaparece. Basta simplemente con
que haya despido y éste se acredite hasta que
se produzca el correspondiente desarrollo
ESTUDIOS
32 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
50 Vid. el supuesto de la STS 13.4.2000, RJ 3953.
51 Para los altos directivos y para los empleados de
hogar. En estos últimos y, a pesar de la exclusión de la
cobertura de desempleo, puede tener relevancia para el
supuesto del art. 97.2.b) LGSS. La causa extintiva del art.
23 del RD 1331/2006, para los abogados que prestan
servicios en despachos, no es propiamente un desisti-
miento, sino una modalidad de despido objetivo.
52 El art. 1.1.c) del RD 625/1985 fijaba una indem-
nización mínima de 35 días de salario, que en determi-
nados casos podía ser inferior a la legal, lo que dio lugar
algunas decisiones de unificación de doctrina en este
supuesto, como puede verse en las SSTS 5.7.1998 (RJ
5269), 1.6.1999 (RJ 5059), 14.10.1999 (RJ 8145) y
17.2.1990, (RJ 2049), que carecen de utilidad.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
reglamentario53 en la forma que establece el
nº 2 de la disposición transitoria 2ª de la Ley
45/2002, a tenor del cual la existencia de
situación legal de desempleo en caso de des-
pido se acreditará mediante: a) la notificación
por escrito a que se refiere el artículo 55.1 del
Estatuto de los Trabajadores y b) el acta de
conciliación administrativa o judicial o la
resolución judicial declarando la procedencia
o improcedencia del despido. En el supuesto
de improcedencia, se debe acreditar también
que «el empresario, o el trabajador cuando
sea representante legal de los trabajadores,
no ha optado por la readmisión», lo que se
conecta con la exclusión del art. 208.2. 3
LGSS, que excluye de la situación legal a
quien no ejercite el derecho a la readmisión
reconocido en la sentencia. Cuando procede la
readmisión habrá que acreditar que ésta no
ha tenido lugar, como consecuencia del inci-
dente de no readmisión (art. 279 LPL) o de la
imposibilidad práctica que contempla el art.
284 LPL. Adviértase, no obstante, que inclu-
so cuando haya readmisión, puede existir
una situación de desempleo que se reconvier-
te en función de la retroactividad de la califi-
cación en los términos que se analizarán más
adelante.
En defecto de notificación escrita del des-
pido se aclara que éste puede acreditarse
mediante acta de conciliación o resolución
judicial en los términos indicados, lo que
sucederá normalmente cuando se haya
impugnado el despido. Pero también cabe que
la situación legal se acredite mediante certifi-
cado de empresa o informe de la Inspección de
Trabajo, haciendo constar el cese involunta-
rio y la fecha de efectos o mediante acta de
conciliación administrativa en la que conste
la impugnación del despido y que el empresa-
rio no comparece.
El nuevo sistema enlaza con el objetivo de
la paralización de los salarios de trámite que
lleva consigo una aplicación inmediata de las
prestaciones de desempleo desde el momento
en que se produce la situación legal de des-
empleo, eliminando el periodo de espera en
caso de procedencia del despido. El art. 209.4
LGSS es claro: en caso de despido, la decisión
del empresario de extinguir la relación se
entiende, por sí misma y sin necesidad de
impugnación, como causa de la situación
legal de desempleo. La nueva regulación exi-
ge, sin embargo, reglas específicas de coordi-
nación con los resultados del proceso de des-
pido y, en especial, con las decisiones sobre
salarios de tramitación y con la readmisión.
Estas reglas se contienen en el art. 209. 4. y 5.
LGSS y, en síntesis, establecen:
1.º Si el despido se impugna y es declarado
procedente, el reconocimiento inicial de la
prestación de desempleo y de la situación
legal de desempleo no se alterarán.
2.º Si el despido es improcedente y se opta
por la indemnización, se plantean dos posi-
bles situaciones. La primera situación surge
cuando el trabajador no tiene derecho a los
salarios de tramitación. En ese caso, se apli-
can las prestaciones de desempleo desde la
fecha del cese efectivo, debiendo formularse
la solicitud a partir del acta de conciliación o
de la providencia que tiene por hecha la
opción por la indemnización54. En la segunda
situación, es decir, cuando el trabajador tiene
derecho a los salarios de tramitación, las
prestaciones de desempleo comienzan a abo-
narse cuando termina la obligación de abonar
los salarios. Si el abono de los salarios de tra-
mitación se produce con carácter retroactivo
AURELIO DESDENTADO BONETE
33
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
53 El apartado c) del art. 1.1 RPD ha sido derogado
por la disposición derogatoria única de la Ley 45/2002,
que también deroga los apartados b), d), e) y f) de este
precepto. El desarrollo reglamentario todavía no se ha
producido. Surge así un curioso fenómeno de inversión
jerárquica, en que una norma de rango legal prevés su
sustitución por una norma reglamentaria futura.
54 Si no se ha hecho antes. En realidad, el precepto
aclara que las prestaciones se continúan percibiendo si
la solicitud se había formulado antes o se comenzarán a
percibir en otro caso. Es la consecuencia de una aplica-
ción flexible de la automaticidad.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
y cubre un periodo en que se han aplicado
prestaciones por desempleo, se producirán
las correspondientes compensaciones y puede
reabrirse un nuevo derecho a partir del
momento en que terminó el abono de los sala-
rios de tramitación.
El art. 208.3 LGSS, con remisión parcial al
art. 111.1.b) LPL, contiene una regla especial
para el supuesto de aplicación de las presta-
ciones de desempleo durante la tramitación
del recurso contra la sentencia que declara la
improcedencia del despido cuando se ha opta-
do por la indemnización55. En este caso se con-
sidera que el trabajador está en situación
legal de desempleo y se aplican las prestacio-
nes de desempleo. Si como consecuencia del
resultado del recurso, se cambia la opción a
favor de la readmisión, ésta retrotrae sus efec-
tos económicos a la fecha en que tuvo lugar la
primera opción, practicándose las compensa-
ciones correspondientes: los salarios de trami-
tación sustituyen a la prestación; hay que
reintegrar a la gestora de lo abonado por todos
los conceptos56 y el periodo de protección revi-
sado se considera como de ocupación cotizada
a efectos de un futuro reconocimiento 57.
3.ª Si el despido es improcedente y el
empresario opta por la readmisión o si aquél es
declarado nulo, pueden darse dos supuestos:
Que la readmisión tenga lugar58. En ese
caso las cantidades que se hayan percibido
por el trabajador en concepto de prestaciones
por desempleo se considerarán indebidas por
causa no imputable al trabajador y «la Enti-
dad Gestora cesará en el abono de las presta-
ciones por desempleo y reclamará a la Teso-
rería General de la Seguridad Social las coti-
zaciones efectuadas durante la percepción de
las prestaciones», mientras que el empresario
deberá ingresar en la Entidad Gestora las
cantidades percibidas por el trabajador59,
deduciéndolas de los salarios de tramitación
que tiene que abonar. Esta solución se impo-
ne también, en el supuesto del art. 282 LPL,
sobre la aplicación de las medidas sustituto-
rias de la readmisión.
Que la readmisión no tenga lugar. En
este supuesto pueden darse varias situacio-
nes. La primera se produce cuando, finalmen-
te, la relación laboral se declara extinguida
bien por la vía del art. 279.2 LPL o por la del
art. 284 LPL. El art. 279.2 prevé que cuando
el trabajador no fuera readmitido y formula-
ra la correspondiente reclamación en aque-
llos casos en que no procede la ejecución de la
obligación de readmitir en sus propios térmi-
nos, el órgano judicial, si aprecia la falta de
readmisión o la readmisión irregular, debe
dictar auto, en el que se declarará extinguida
la relación laboral en la fecha del propio auto
y se condenará a la empresa al abono de la
correspondiente indemnización y de los sala-
rios dejados de percibir desde la fecha de la
sentencia60 hasta la fecha de la declaración
de la extinción de la relación laboral. Por su
parte, el art. 284 LPL establece que en los
casos en que, procediendo la ejecución de
readmitir en sus propios términos, ésta resul-
tare imposible por cese o cierre de la empresa,
debe dictarse auto declarando extinguida la
relación laboral en la fecha del propio auto y
condenando a la empresa al abono de las
ESTUDIOS
34 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
55 La doctrina jurisprudencial aclara que no estamos
ante una situación protegida independiente de la que da
lugar al despido, sino ante una regulación específica
dentro de ésta (SSTS 10.3.1998, RJ 2379, 27.4.1998, RJ
3871 y 17.6.1998, RJ 5405).
56 Prestación en sentido estricto y cuotas.
57 El art. 111.2 LPL aclara que, cualquiera que
hubiese sido el sentido de la opción ejercitada, ésta se
tendrá por no hecha si se declara nulo el despido, lo que
quiere decir que se impone en este caso la readmisión
con los efectos retroactivos ya indicados. Añade también
el precepto de referencia que cuando se confirme la
sentencia, el sentido de la opción no podrá ser alterado.
58 La norma aclara que ello puede producirse por
conciliación o sentencia firme.
59 En concepto de prestaciones por desempleo.
60 El pago de los salarios comprendidos entre la
fecha del despido y la de la sentencia que declaró la
improcedencia ya ha sido objeto de condena en esta
sentencia.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
indemnizaciones y salarios dejados de perci-
bir en los términos previstos en el art. 279.2
LPL. En ambos casos, el trabajador comenza-
rá a percibir la prestación de desempleo des-
de el momento que se ha declarado por los
correspondientes autos como de extinción de
la relación laboral. Pero, como es posible que
haya percibido las prestaciones de desempleo
desde el momento inicial del cese, se aplica-
rán las correspondientes compensaciones.
C. Despidos colectivos y despidos
objetivos
La situación legal de desempleo para los
despidos económicos se reconoce en el art.
208.1.1.a) LGSS cuando menciona la extin-
ción de la relación laboral «en virtud de expe-
diente de regulación de empleo o de resolu-
ción judicial adoptada en el seno de un proce-
dimiento concursal»61. Esta última resolución
regulada en el art. 64 de la Ley Concursal no
plantea problemas, pues en la misma se
extinguen directamente las relaciones labo-
rales, lo que no sucede, salvo excepciones62,
en el expediente de regulación del art. 51 ET,
en el que la Administración se limita a auto-
rizar, sin extinguir los contratos, con lo que la
situación legal de desempleo sólo comenzará
con el acto extintivo empresarial posterior.
La extinción se produce, aunque el acto de
autorización haya sido impugnado, en virtud
del principio de ejecutividad de los actos
administrativos. Esto ha planteado proble-
mas cuando la autorización administrativa
se revoca en recurso administrativo o judi-
cial. La STS 30.11.1998 (RJ 10045) estableció
que en esos casos el trabajador no estaba
obligado a reintegrar a la gestora la presta-
ción percibida, pero dejó abierta la posibili-
dad de compensaciones en la línea del art.
111.1.b) LPL; solución que parece que queda
excluida a partir de las SSTS 31.5.2006 (RJ
6133, 6351, 6399, 6657 y 6688) que se han
pronunciado a favor de no responsabilizar al
empresario del lucro cesante derivado de la
pérdida del empleo durante el periodo com-
prendido entre el cese y la revocación de la
autorización63, rectificando así el criterio
anterior de la STS 24.1.2006 (RJ 923).
La STS 4. 11.1999 (RJ 9109) ha precisado
que la Entidad Gestora no está vinculada en
el reconocimiento del derecho por determina-
dos contenidos del ERE distintos de la mera
autorización, señalando en concreto que la
inclusión en el ERE de un administrador
social no determinaba el reconocimiento de la
prestación de desempleo a favor del mismo,
confirmando así la decisión del INEM, que
denegó la prestación por no estar incluido el
administrador en la protección de desempleo.
La sentencia señala que «lo que la Adminis-
tración realiza al autorizar un expediente de
regulación de empleo es un control sobre las
causas de la extinción y suspensión de la rela-
ción laboral; no un control de la condición de
trabajadores de los afectados por el cese» y
añade que desde una perspectiva subjetiva el
Instituto Nacional de Empleo es una entidad
distinta de la Administración competente
para la autorización y, por tanto, no está vin-
culada por el acto de otro sujeto público.
El despido objetivo abre también una
situación legal de desempleo, de conformidad
con el art. 208.1.1. d) LGSS. La disposición
transitoria 2ª de la Ley 45/2002 señala que la
acreditación de esta situación se producirá
por la comunicación escrita del empresario en
los términos del art. 53 ET y por el acta de
AURELIO DESDENTADO BONETE
35
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
61 El art. 1.1 a) RPD, que sigue vigente, reitera que la
situación legal se produce en virtud de autorización en
resolución dictada por la autoridad competente en
expediente de regulación de empleo.
62 En concreto en el caso del art. 51.9 ET.
63 Lo que no implica obviamente que el trabajador
tenga que reintegrar las prestaciones de desempleo,
pues la situación de desempleo ha existido y no se eli-
mina, al no existir compensaciones retroactivas. De esta
forma, el periodo efectivo de cese será cubierto por el
desempleo y las prestaciones recibidas se consumirán,
sin permitir ese periodo como de ocupación cotizada.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
conciliación o resolución judicial definitiva en
los términos que ya hemos examinado para el
despido ordinario. La doctrina jurispruden-
cial aclara que para acceder a la situación
legal de desempleo no es necesario que el tra-
bajador reclame contra el despido (STS
13.2.2002, RJ 3788) y que la protección se
aplica –también sin necesidad de reclama-
ción–, aunque el despido fuese realmente
colectivo y el empresario lo plantease como
objetivo (STS 4.11.1999, RJ 9109).
5.1.3. La extinción a instancia
del trabajador: dimisión
y resoluciones del contrato;
la exclusión de la «pérdida de empleo»
derivada del no ejercicio del derecho
de reincorporación
La dimisión del trabajador del art. 49.1. d)
ET o el denominado abandono, que es una
dimisión de hecho, no dan lugar a una situa-
ción legal de desempleo. Están ambos com-
prendidos en la exclusión del art. 208.2.1
LGSS. No sucede lo mismo cuando el trabaja-
dor ejercita su derecho a resolver el contrato
de trabajo, sea por causa de un incumpli-
miento empresarial del art. 50 ET o por las
causas menores u objetivas que reconocen los
arts. 40 y 41 ET. A ellas se refiere el art.
208.1.1.e) LGSS.
La resolución del contrato fundada en
incumplimiento empresarial se acredita,
según establece el art. 1.1. i) RPD, mediante
resolución judicial definitiva declarando
extinguida la relación laboral por alguna de
las causas previstas en el art. 50 ET. La doc-
trina jurisprudencial ha entendido que el
reconocimiento de la resolución puede produ-
cirse también por conciliación –administrati-
va o judicial, hoy procesal en sus dos varian-
tes– (STS 19.7.1994, RJ 6683). Más polémica
es la cuestión relativa a la exigencia o no de
firmeza de la resolución que declara extingui-
do el contrato de trabajo. El art. 1.1. i) RPD
exige sólo resolución definitiva, con lo que no
sería necesaria la firmeza, pero para que
exista situación legal de desempleo es preciso
que el trabajador deje de prestar servicios y
esto, salvo supuestos especiales de justifica-
ción, es discutible que pueda producirse
cuando la sentencia no es firme. En este sen-
tido pueden verse las SSTS 23.4.1996 (RJ
3403), 22.5.2000, (RJ 4623), 24.5.2000 (RJ
4629) y 8.11.2000 (RJ 1419). La solución más
correcta sería la de permitir al trabajador que
deje de prestar servicios, entrando en la
situación de desempleo y asumiendo el riesgo
de la revocación de la sentencia que acepta la
resolución64.
Las resoluciones menores se hacen valer
por las vías que indican los apartados g) y h)
del art. 1.1 RPD, con las correcciones necesa-
rias para adaptarlas a las reformas que han
experimentado los arts. 40 y 41 ET, en parti-
cular, la supresión de la autorización admi-
nistrativa del traslado o la modificación. Bas-
tará normalmente la certificación empresa-
rial que haga constar el traslado, la modifica-
ción y la extinción del contrato como conse-
cuencia de la opción del trabajador. En caso
de discrepancia, se aportará acta de concilia-
ción o resolución judicial.
Mención aparte merece la situación legal de
desempleo que deriva de la extinción por la vía
del art. 49.1.m) ET, es decir, por decisión de la
trabajadora que se vea obligada a abandonar
su puesto de trabajo como consecuencia de ser
víctima de violencia de género. No se trata de
una resolución, sino de un desistimiento o
dimisión especial que se caracteriza por estar
vinculada a una causa determinada que exime
del preaviso. Es necesario, por tanto, que haya
existido violencia de género, que de ella se
derive la necesidad de cesar en el trabajo y que
se haya producido efectivamente el cese. La
disposición adicional 42ª LGSS establece que
ESTUDIOS
36 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
64 El riesgo se concretaría en la extinción del contra-
to sin indemnización, pero no en la pérdida de las pres-
taciones de desempleo que se habrían reconocido con-
forme a un título válido, aunque éste sea provisional.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
la situación se acredita con comunicación
escrita del empresario informando de la extin-
ción y con la orden de protección a favor de la
víctima o en su caso informe del Ministerio
Fiscal sobre la existencia de indicios.
Por último, hay que hacer referencia en
este apartado a la exclusión de la situación
legal de aquellos supuestos en que la pérdida
de empleo se relaciona con lo que el art.
208.2.4 LGSS define como la falta de solicitud
del reingreso al puesto de trabajo en los casos
y plazos establecidos en la legislación vigen-
te. Un ejemplo típico sería la falta de ejercicio
del derecho al reingreso de la excedencia.
Puede verse en este sentido la STS 29.12.
2004 (RJ 5258/2005), sobre un trabajador que
solicitó la prestación por el cese en un trabajo
cuando se encontraba en excedencia en otro.
La sentencia resuelve a su favor, pero razo-
nando que en ese caso – excedencia volunta-
ria – no existía realmente un derecho actual
al reingreso. Dice la sentencia que el trabaja-
dor «que se halla en situación de excedencia
voluntaria no tiene reconocido el derecho a
reingresar en la empresa hasta tanto no haya
transcurrido el período por el que aquélla le
fue concedida, y aun entonces sólo en el caso
de que haya vacante de igual o similar cate-
goría a la suya». No tiene, por tanto, derecho
al reingreso «más que al final del período de
excedencia y aun así condicionado a la concu-
rrencia de otros factores» y por ello «demos-
trado que el demandante en estos autos se
hallaba en pleno período de excedencia y por
lo tanto sin derecho al reingreso» tiene dere-
cho a la protección solicitada por la pérdida
de otro empleo. El caso hubiera sido distinto y
hubiera entrado en la exclusión del art.
208.2.4 LGSS si hubiera existido un derecho
al reingreso y no se hubiese ejercitado.
5.1.4. Extinción por muerte, incapacidad
permanente y jubilación de las partes
del contrato
La muerte y la jubilación del trabajador no
son situaciones legales de desempleo. En la
incapacidad permanente la situación es más
compleja, como se expuso supra 2.2.1. La
extinción por incapacidad permanente total
puede dar lugar a una situación legal de des-
empleo, pero no ha sido incluida en la lista del
art. 208.1.1 LGSS. Sí se menciona en el apar-
tado l) del art. 1.1 RPD, donde se dice que la
situación se acredita con la comunicación del
empresario extinguiendo el contrato de tra-
bajo o, en caso de desaparición de la empresa,
con la resolución de la Entidad Gestora reco-
nociendo la incapacidad.
La muerte, jubilación o incapacidad del
empresario sólo determinan la situación legal
de desempleo cuando hayan producido real-
mente la extinción del contrato. La situación
se acredita, según el apartado b) del art. 1.1
RPD, con la comunicación escrita del empre-
sario notificando la extinción del contrato por
la correspondiente causa, siempre que no
haya impugnación de esta comunicación del
cese. Si se formula reclamación, el precepto
reglamentario señala que la situación se pon-
drá de manifiesto mediante acta de concilia-
ción o resolución judicial definitiva, lo que no
se ajusta al sistema actual de automaticidad
en el surgimiento de la situación legal de des-
empleo a partir de la comunicación del
empresario.
5.2. Suspensiones y reducciones
de jornada
La suspensión del contrato de trabajo se
configura como situación legal de desempleo
en dos casos. El primero se refiere a las sus-
pensiones por causas económicas, técnicas,
organizativas y productivas o por fuerza
mayor. Así se deduce del art. 208.2 LGSS
cuando remite al art. 47 ET por la referencia
a la regulación de empleo o al art. 64 de la Ley
Concursal por la mención a la resolución judi-
cial, que es el auto del juez mercantil del art.
64.7 de esta Ley. La forma de acreditar la
situación será, por tanto, la resolución admi-
nistrativa o la judicial correspondiente, aun-
AURELIO DESDENTADO BONETE
37
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
que hay que tener en cuenta lo que ya se dijo
en los despidos colectivos en orden a que el
acto administrativo se limita a autorizar,
siendo la decisión empresarial –de extinguir
o de suspender– la que verdaderamente ini-
cia la situación legal de desempleo. Pero la
suspensión se protege también cuando se tra-
ta del «supuesto contemplado en la letra n)
del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores»,
por «decisión de la trabajadora que se vea
obligada a abandonar su puesto de trabajo
como consecuencia de ser víctima de violencia
de género», lo que se acredita, como ya hemos
visto para la extinción, en la forma que prevé
la disposición adicional 42ª LGSS.
Las reducciones de jornada se incluyen en
la lista como situación legal de desempleo
parcial en el art. 208.3 LGSS, que se limita a
mencionar la reducción de jornada en una
tercera parte y a remitir a que su reconoci-
miento como situación legal de desempleo se
realizará «en los términos que se establezcan
reglamentariamente». El art. 1.4 RPD nos
dice, reiterando el art. 203. 3 LGSS, que ha de
tratarse de una reducción temporal y que ha
de ser autorizada por la autoridad laboral en
expediente de regulación de empleo. Los pro-
blemas que plantea esta regulación ya han
sido examinados en supra 4.4.1.
5.3. La inactividad de los trabajadores
fijos discontinuos
La inactividad de los trabajadores fijos dis-
continuos ya ha sido examinada supra 4.4.3.
Como situación legal de desempleo se recoge
en el art. 208.1.4 LGSS tanto para los fijos
discontinuos con actividad incierta, como
para los de actividad cierta y el art. 1.5 RPD
precisa que cuando los trabajadores fijos dis-
continuos dejen de prestar servicios por
haber finalizado o haberse interrumpido la
actividad intermitente o de temporada, la
situación legal de desempleo se acreditará
mediante la presentación de cualquier docu-
mento que acredite el carácter de la relación y
con la comunicación escrita del empresario en
la que se exprese la causa justificativa de la
finalización o interrupción. Para la suspen-
sión por causas económicas, técnicas y pro-
ductivas el nº 5 remite al nº 3 del mismo pre-
cepto. Pero en general hay que entender que
las causas de cese distintas de la terminación
de la actividad intermitente o de temporada
se rigen por las normas específicas de cada
causa.
5.4. Supuestos especiales: emigrantes
retornados, cargos públicos,
empleados públicos en régimen
administrativo, liberados
de prisión y socios trabajadores
de cooperativas de producción
Los emigrantes retornados tienen dos
entradas específicas en la protección de des-
empleo, a las que hay que añadir las que se
pueden producir como consecuencia de las
normas de coordinación internacional –regla-
mentos comunitarios y convenios bilatera-
les–. Las dos formas específicas se refieren a
la protección contributiva y a la asistencial65.
Para la primera, que es la que aquí nos inte-
resa, el nº 5 del art. 208 LGSS se refiere a los
trabajadores que retornen a España por
extinguírseles la relación laboral en el país
extranjero, siempre que no obtengan presta-
ción de desempleo en dicho país y acrediten
cotización suficiente antes de salir de Espa-
ña. Estamos ante una situación residual en el
doble sentido de que opera cuando no hay
protección en el país extranjero, ni a través de
las normas de coordinación. Es además una
situación compleja que requiere la concurren-
cia de varios requisitos: el retorno, la pérdida
del empleo en el extranjero como causa del
retorno, la no obtención de prestación de des-
empleo en el país de emigración y la existen-
cia en España de cotización suficiente «antes
de salir de España». Es, por tanto, un sistema
ESTUDIOS
38 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
65 Art. 215.1.1. c) LGSS.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
de recuperación de derechos contributivos en
el tiempo. La situación legal de desempleo se
acredita en la forma prevista en el art. 11
RPD: certificación de los servicios adminis-
trativos de emigración en la que consten la
fecha de retorno, el tiempo trabajado en el
país extranjero, el periodo de ocupación coti-
zada y la circunstancia de no tener derecho a
la protección en el país de procedencia.
El art. 2005.4 LGSS incluye en el ámbito
de aplicación de la protección por desempleo a
determinados cargos públicos y los cargos
representativos sindicales que desempeñen
su actividad con dedicación exclusiva o par-
cial y perciban retribución. Para estos cargos
la situación legal de desempleo se vincula en
el art. 208.6 LGSS al cese involuntario y con
carácter definitivo en los correspondientes
cargos, lo que tiene encaje en los supuestos
normales de protección. Pero la situación
alcanza también a aquellos casos en que,
manteniendo el cargo, lo que se pierde –tam-
bién con carácter involuntario y definitivo– es
la dedicación exclusiva o parcial, que obvia-
mente conlleva la pérdida de la retribución.
La situación legal se acreditará mediante cer-
tificación de la Administración correspon-
diente o del sindicato, haciendo constar el
cese, su causa y su fecha de efectos (art. 1. 6
RPD).
El nº 1 del art. 205 LGSS incluye en la pro-
tección de desempleo al personal con contra-
to en régimen de Derecho administrativo y a
los funcionarios de empleo al servicio de las
Administraciones Públicas. Hay que tener
en cuenta que los contratos administrativos
de colaboración temporal se suprimieron por
la disposición adicional 4ª de la Ley 30/1984 y
no han sido sustituidos por los nuevos con-
tratos de servicios de la Ley de Contratos del
Sector Público. La cobertura de desempleo
queda vinculada, por tanto, a los funciona-
rios interinos y al personal eventual66 y la
situación legal de desempleo se concibe como
la pérdida del empleo por «extinción de la
relación administrativa», que se acredita con
certificación de la Administración Pública
correspondiente (art. 1.2 RPD). Hay que
hacer mención aquí del supuesto especial de
los militares profesionales de tropa y mari-
nería, que mantienen una relación de servi-
cios temporal. La Ley 8/2006 establece que se
encontrarán en situación legal de desempleo,
a efectos de la prestación correspondiente,
«cuando finalice el compromiso que tengan
suscrito o se resuelva el mismo por causas
independientes» de la voluntad del militar
afectado.
Los liberados de prisión están incluidos en
el campo de aplicación de la protección de
desempleo en el art. 205.3 LGSS, que se limi-
ta a remitir a las condiciones previstas en el
propio Título III de la Ley. Tienen entrada en
la protección contributiva y en la asisten-
cial67. Pero no están relacionados en el art.
208 LGSS. Su entrada en el nivel contributi-
vo depende de la pérdida de una ocupación en
prisión que se produce como consecuencia de
la liberación68. La situación legal se acredita
mediante certificación del director del esta-
blecimiento penitenciario, en la que deben
constar las fechas de ingreso en prisión y
excarcelación, así como el periodo de ocupa-
ción cotizada durante la permanencia en la
prisión.
Los socios trabajadores de cooperativas de
trabajo asociado cuando hayan optado por
integrarse como trabajadores por cuenta aje-
na en un régimen que incluya la protección de
desempleo69 pueden acceder a la correspon-
AURELIO DESDENTADO BONETE
39
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
67 Art. 215.1.1.d) LGSS.
68 Aunque obviamente también pueden haber exis-
tido periodos de empleo cotizados anteriores a la pri-
sión.
69 La disposición adicional 3ª del RD 1043/1985 en
la redacción de la disposición adicional 6ª de la Ley
45/2005 extiende la protección de desempleo en las
mismas condiciones establecidas para los socios trabaja-
dores de las cooperativas de producción a los socios de
66 Vid., en este sentido los RRDD 1167/1983,
322/1985, 2363/1985, 474/1987.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
diente situación legal. Las situaciones legales
de desempleo se relacionan en el art. 2 del
Real Decreto 1043/198570 y comprenden la
expulsión improcedente del socio, el cese tem-
poral o definitivo o la reducción del tiempo de
trabajo por causas económicas y tecnológicas
o por fuerza mayor, el cese por terminación
del vínculo societario de de duración de termi-
nada y la no superación del periodo de prueba.
Estas situaciones se acreditan en la forma que
establece el art. 3 del Real Decreto71.
BIBLIOGRAFÍA
BARCELÓN COBEDO, S., «El tránsito entre prestacio-
nes del Sistema de Seguridad Social», Aranzadi,
Cizur Menor, 2002.
CASA QUESADA, S. DE LA, «La protección por desem-
pleo en España. Configuración y régimen jurídi-
co», Comares, Granada, 2008.
DESDENTADO BONETE, A., «La situación legal de des-
empleo. Requisitos sustantivos y formaliza-
ción», en AA. VV., «Derecho de la Seguridad
Social», CGPJ, Madrid, 1993.
«Las prestaciones de desempleo en la unifica-
ción de doctrina 1997-1998» en AA. VV., Unifi-
cación de doctrina», Francis Lefebvre, 1999.
DESDENTADO BONETE, A. y MERCADER UGUINA, J.R.,
«El desempleo como situación protegida», Civi-
tas, Madrid, 1996.
DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA,
A., «La reforma de la protección de desempleo
en la Ley 45/2002» en AA.VV. (I. García Perrote,
coord.), «La ley 45/2002, de reforma de la protec-
ción de desempleo», Lex Nova, Valladolid, 2003.
DESDENTADO BONETE, A. y MURILLO GARCÍA, C.,
«Los problemas generales de la acción protecto-
ra de la Seguridad Social en la unificación de
doctrina», Aranzadi, Cizur Menor, 2009.
DURAND, P., «La política contemporánea de Seguri-
dad Social», Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, Madrid, 1991.
MOLINER TAMBORERO, G., «Desempleo», en AA.VV.
(A. Desdentado coord.), «Seguridad Social.
Manual de Formación», CGPJ, Madrid, 2002.
RODRÍGUEZ CARDO, I. A., «Extranjeros en situación
irregular: derechos laborales y Seguridad Social
tras las últimas sentencias del Tribunal Supre-
mo y del Tribunal Constitucional», Actualidad
Laboral, nº 5 /2009.
VALDÉS DAL RÉ, F., «Servicios públicos de empleo y
contratación laboral» en AA.VV., «Comentarios
a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Traba-
jadores», T. III, Edersa, Madrid, 1983.
VENTURI, A., «Los fundamentos científicos de la
Seguridad Social», Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, Madrid, 1995.
VIQUEIRA PÉREZ, C., «La prestación por desempleo»,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
«La prestación de desempleo derivada de despi-
do», Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
ESTUDIOS
40 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra
y a los socios trabajadores a que se refiere el art. 24.4 de
la Ley 27/1999. Por su parte, el art. 16 de la Ley 43/2006
amplia la protección a los socios trabajadores tempora-
les.
70 Con modificaciones por el Real Decreto 42/1996,
la disposición adicional 6ª de la Ley 45/2005 y el art. 16
de la Ley 43/2006.
71 Notificación del acuerdo expulsión, acta de con-
ciliación o resolución judicial para la expulsión; consta-
tación por la Administración laboral a través del ERE
especial que regula el art. 4 para el cese o la reducción
de jornada las causas económicas, técnicas o la fuerza
mayor; certificación de la baja en el vínculo temporal y
comunicación del acuerdo de no admisión en la no
superación del periodo de prueba.
SUMARIO
MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
AURELIO DESDENTADO BONETE
41
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 89
RESUMEN El presente trabajo aborda un estudio sistemático de la situación protegida en el nivel con-
tributivo de la cobertura del desempleo. Tras una breve introducción, en la primera parte
del artículo se van examinando de forma sucesiva –dentro del esquema legal de ordena-
ción, pero concediendo especial atención a los problemas que pone de manifiesto la juris-
prudencia– los elementos que integran esa situación: la capacidad para el trabajo y la cone-
xión entre la protección de desempleo y la incapacidad permanente o temporal y las limi-
taciones legales de la actividad laboral; la voluntad de trabajar y los problemas de su cons-
tatación formal, con especial atención a la obligación de aceptar una oferta de empleo ade-
cuada, y la pérdida de empleo en sus diversas manifestaciones que afectan a la extinción,
suspensión o modificación del contrato de trabajo. La segunda parte del artículo se centra
en la determinación de la situación legal de desempleo, tanto en el plano material, como en
lo relativo a su acreditación formal.
ABSTRACT This paper deals with a systematic study of the protected situation in the contributory
level of unemployment coverage. Firstly, after a brief introduction, the elements inte-
grating this scenario are consecutively examined –within the legal scheme of the arrange-
ment, although paying special attention to the issues that jurisprudence reveals. These
elements are: ability to work and connection between, on the one hand, unemployment
protection and permanent or temporary incapacity to work and, on the other, legal restric-
tions to work activity; will to work and the problems of its formal verification, focusing on
the obligation to accept an appropriate job offer, and loss of employment in its diverse
manifestations affecting termination, suspension or modification of the work contract.
Secondly, the paper focuses on how to determine the legal unemployment situation both
at its material level and as regards its formal certification.
SUMARIO