En torno a la descripción como forma de representación gráfica de un signo olfativo
| Autor | Ángel Martínez Gutiérrez |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia (Italia). Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Jaén |
| Páginas | 739-749 |
[Comentario a la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de 27 de octubre de 2005, asunto T-305/04 «olor a fresa madura»]. 1
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Tras solicitar la marca comunitaria de carácter olfativo «odeur de fraise mure» (olor a fresa madura) para diferenciar distintos productos comprendidos en las clases 3, 16, 18 y 25 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios, la OAMI denegó la inscripción mediante la resolución de 7 de agosto de 2003, al considerar que el signo solicitado no observaba la doble exigencia prevista en el artículo 4 del Reglamento 40/94 y, por tanto, incurría en el motivo de denegación contemplado en la letra a) del párrafo primero del artículo 7 del mismo cuerpo normativo. Recurrida esta decisión el 6 de octubre de 2003, la Sala Primera de Recurso de la OAMI la desestimó conPage 740 fecha de 24 de mayo de 2004, entendiendo que el signo solicitado no podía ser objeto de representación gráfica en el sentido del artículo 4 del Reglamento de Marca Comunitaria y, en consecuencia, incurría en el motivo de denegación anteriormente aludido. Contra dicha resolución administrativa, se ha interpuesto el correspondiente recurso ante el Tribunal de Primera Instancia que ha sido resuelto por la sentencia que aquí se analiza.
Como puede colegirse de este escueto relato de hechos, la controversia suscitada en la presente litis constituye una interesante cuestión de Derecho marcario que gira en torno a si una descripción puede ser o no la representación gráfica de un signo olfativo. Se trata de un complejo interrogante que se incardina, por lo demás, en una ardua y novedosa cuestión jurídica, recientemente suscitada a nivel estatal y comunitario, que refiere la viabilidad o menos de los signos olfativos como marcas de empresa. En efecto, dado que el concepto jurídico de marca incluido en el artículo 4 del Reglamento de Marca Comunitaria (en adelante, RMC) exige la capacidad distintiva del signo olfativo y la susceptibilidad de representación gráfica del mismo, resulta evidente que, partiendo de su aptitud distintiva, la validez del signo olfativo se condiciona únicamente a la forma de representarlo gráficamente. Y es aquí precisamente donde la sentencia dictada en el presente asunto ha venido a negar, aunque no —como veremos— tajantemente, la descripción como forma de representación gráfica de un olor, de tal manera que ha confirmado la resolución denegatoria de la inscripción marcaría dictada por la Sala Primera de Recurso de la OAMI.
Pues bien, esta decisión del Tribunal de Primera Instancia se ha fundamentado en una argumentación que reproducimos parcialmente a continuación.
(...)
«... 23) A tenor del artículo 7, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 40/94, se denegará el registro de los signos que no sean conformes al artículo 4 del citado Reglamento. El artículo 4 establece que "podrán constituir marcas comunitarias todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, en particular las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su representación, con la condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas...".
24) Por lo que se refiere al registro de la marca olfativa, el Tribunal de Justicia declaró, con respecto al artículo 2 de la Directiva 89/104/CEE..., de idéntico tenor que el artículo 4 del Reglamento núm. 40/94, que puede constituir una marca un signo que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente, a condición de que pueda ser objeto de representación gráfica, en particular por medio de figuras, líneasPage 741 o caracteres, que sea clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.
25) Con carácter preliminar, procede señalar que, a pesar de que, como se afirmó en la vista, la memoria olfativa es probablemente la más fiable de que dispone el ser humano y de que, por consiguiente, los operadores económicos tienen un interés evidente en utilizar sig nos olfativos para identificar sus productos, no es menos cierto que la representación gráfica de un signo debe hacer posible que éste pueda ser identificado con exactitud para garantizar el buen funcionamiento del sistema de registro de las marcas... Por tanto, no puede modificar se ni flexibilizarse los requisitos para el reconocimiento de la validez de una representación gráfica con el fin de facilitar el registro de los signos cuya naturaleza haga que resulte más difícil la representación gráfica.
26) En el caso de autos, la marca olfativa solicitada combina un elemento figurativo, la imagen reproducida en el apartado 2 de esta sentencia, y una descripción verbal, olor a fresa madura. La Sala de Recurso estimó que dicha representación no constituía una representa ción gráfica válida en el sentido del artículo 4 del Reglamento núm. 40/94, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, y denegó el registro de la marca por el motivo previsto en el artículo 7, apartado 1, letra a), del Reglamento 40/94.
27) Por lo que se refiere, en primer término, al elemento verbal, la Sala de Recurso consideró, por un lado, que la descripción de que se trata estaba impregnada de factores subjetivos y podía ser interpreta da, por tanto, de manera subjetiva y, por otro lado, que sería difícil hacer una descripción del signo controvertido de manera suficientemente clara, precisa, e inequívoca, dado que, al ser el olor de las fresas diferente según las variedades, existe necesariamente un desfase entre la propia descripción y el olor real. La Sala de Recurso dedujo de ello que una descripción no puede constituir una representación gráfica del olor del que pretende ser la expresión escrita.
28) El Tribunal de Primera Instancia estima a este respecto que, si bien... una descripción no puede representar gráficamente signos olfativos que pueden ser objeto de multitud de descripciones, no puede excluirse, sin embargo, que un signo olfativo pueda ser objeto de una descripción que cumpla todos los requisitos del artículo 4 del Regla mento núm. 40/94, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia.
29) en el presente caso, la demandante alega que el olor a fresa madura no varía de una especie a otra y que, por consiguiente, la des cripción olor a fresa madura es unívoca, precisa y objetiva. Basa esta afirmación en dos estudios que adjunta a su demanda.
(...)
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33) Por tanto, procede señalar que las pruebas presentadas ante la Sala de Recurso demuestran que el olor a fresa es diferente de unas variedades a otras. En consecuencia, dado que la descripción olor a fresa madura puede referirse a diversas variedades y, por ende, a varios olores distintos, no es unívoca ni precisa y no permite eliminar todo elemento de subjetividad en el proceso de identificación y percep ción del signo solicitado.
34) Además, consta que no existe en la actualidad una clasifica ción internacional de olores generalmente admitida que permita, aligual que los códigos internacionales de colores o reescritura musical, identificar de manera objetiva y precisa un signo olfativo mediante la asignación de una denominación o de un código concreto e individuali zado a cada olor.
35) De lo antedicho se desprende que la demandante no ha demos trado que la Sala de Recurso haya incurrido en error al estimar que la descripción olor a fresa madura no era objetiva, clara y precisa».
(...)
Como es notorio, puesto que el ser humano percibe a través de diferentes sentidos, los operadores económicos se valen de una variedad de estímulos exteriores para colocar sus productos y servicios en el mercado y hacerse con el favor del público de los consumidores...
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