La desconexión digital de los trabajadores. Reflexiones a propósito de su calificación como derecho y su instrumentación

Autor:David Gutiérrez Colominas
Cargo:Universitat Autònoma de Barcelona
Páginas:1-13
RESUMEN

La desconexión digital ha sido regulada en la reciente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, como un derecho reconocido legalmente de los trabajadores en aras de garantizar el respeto del tiempo de descanso. Sin embargo, su contenido no ha sido definido por el legislador y traslada esta responsabilidad a los agentes sociales y a los empleadores, quienes, a través de la negociación colectiva y la elaboración de políticas empresariales internas, están llamados a desempeñar un papel fundamental en la configuración y exigencia de este nuevo derecho. Ante tal escenario, este artículo aborda si la calificación como derecho ofrece una solución ajustada al propósito que se persigue con la desconexión digital, añadiendo además un análisis crítico del papel que desempeñan la negociación colectiva, la representación de los trabajadores y los empresarios, así como sus implicaciones jurídicas, en la regulación de la desconexión digital.

 
CONTENIDO
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ARTÍCULO
La desconexión digital de los
trabajadores. Reflexiones a propósito
de su calificación como derecho y su
instrumentación
David Gutiérrez Colominas
Universitat Autònoma de Barcelona
Fecha de presentación: julio de 2019
Fecha de aceptación: diciembre de 2019
Fecha de publicación: mayo de 2020
Resumen
La desconexión digital ha sido regulada en la reciente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, como un derecho reconocido
legalmente de los trabajadores en aras de garantizar el respeto del tiempo de descanso. Sin embargo,
su contenido no ha sido definido por el legislador y traslada esta responsabilidad a los agentes sociales
y a los empleadores, quienes, a través de la negociación colectiva y la elaboración de políticas empre-
sariales internas, están llamados a desempeñar un papel fundamental en la configuración y exigencia
de este nuevo derecho. Ante tal escenario, este artículo aborda si la calificación como derecho ofrece
una solución ajustada al propósito que se persigue con la desconexión digital, añadiendo además un
análisis crítico del papel que desempeñan la negociación colectiva, la representación de los trabajado-
res y los empresarios, así como sus implicaciones jurídicas, en la regulación de la desconexión digital.
Palabras clave
desconexión digital, representación de los trabajadores, negociación colectiva, política interna
empresarial, tiempo de trabajo
Tema
Derecho del Trabajo
Eloi Puig
IDP N.º 31 (Octubre, 2020) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
1
David Gutiérrez Colominas
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Eloi Puig
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David Gutiérrez Colominas
The digital disconnection of workers. Reflections concerning its
description as a right and its implementation
Abstract
Digital disconnection was regulated in the recent Organic Law 3/2018, of December 5, on Protection of
Personal Data and Guarantee of Digital Rights, as a legally recognised right for the workers in order to
guarantee observance of rest times. However, its content has not been defined by the legislator, and
transfers this responsibility to social agents and employers, who, through collective negotiation and the
production of internal business policies, are called upon to play a fundamental role in the configuration
and requirements of this new law.
In the light of these circumstances, this article addresses whether the description as a right offers a so-
lution adjusted to the proposal that is pursued with digital disconnection, also adding a critical analysis
of the part that collective negotiation and the representation of workers and business owners plays, as
well as the legal implications of this in the regulation of digital disconnection.
Keywords
digital disconnection, representation of the workers, collective negotiation, internal business policy,
work time
Subject
Labour Law
Eloi Puig
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La desconexión digital de los trabajadores. Reflexiones a propósito de su calificación
como derecho y su instrumentación
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Introducción
Las tecnologías de la información y la comunicación (TIC)
nacieron para facilitar el intercambio de información y las
conexiones interpersonales, si bien han generado nuevas
amenazas para la salud de la especie humana, concreta-
das en la sobreexposición a un exceso de información,
o infoxicación
1
. La sobrecarga informativa es el precio
que pagamos por integrar las ventajas de la tecnología
en nuestras vidas, pero el problema se agrava por la ex-
pansión descontrolada de las TIC en el ámbito laboral. En
este sentido, el informe «Working anytime, anywhere: The
effects on the world of work» pone de manifiesto que uno
de cada tres trabajadores utiliza las TIC para realizar tareas
relacionadas con su trabajo fuera del horario laboral
2
. Esta
circunstancia evidencia la existencia de solapamientos
entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso que hace
resurgir una cuestión clásica del Derecho del Trabajo
3
: la
protección de la seguridad y la salud.
Sin embargo, desde una perspectiva europea, no hay pre-
visión de regular este fenómeno. No existe a día de hoy
propuesta alguna de reglamento o directiva que pretenda
ofrecer una solución común en la UE a la conciliación
de la vida laboral tecnológica y familiar. No obstante, la
protección de los riesgos que generan las TIC se halla
incardinada actualmente en dos grandes líneas de actua-
ción: la delimitación del tiempo de trabajo, prevista en
1. Alemán Páez, F. (2017). «El derecho a la desconexión digital. Una aproximación conceptual, crítica y contextualizadora al hilo de la Loi
Travail N.o 2016-1088». Trabajo y Derecho, vol. 30, págs. 3 a 6.
2. Eurofound and the International Labour Office, «Working anytime, anywhere: The effects on the world of work», Publications Office of
the European Union, Luxembourg, and the International Labour Office, Ginebra, 2017, pág. 4, que identifica este fenómeno bajo las siglas
«T/ICTM» y lo define como: «[…] use of information and communications technologies (ICT), such as smartphones, tablets, laptops and/
or desktop computers, for work that is performed outside the employer’s premises».
3. García-Perrote Escartín, I.; Mercader Uguina, J. R. (2016). «El permanente debate sobre la jornada laboral: una cuestión clásica (reducción
del tiempo de trabajo) y otra reciente (el derecho a la desconexión del trabajo)». Revista de información laboral, vol. 10, pág. 7; Molina
Navarrete, C. (2017). «Jornada laboral y tecnologías de la infocomunicación… “desconexión digital”…», op. cit., Temas laborales: Revista
andaluza de trabajo y bienestar social, vol. 138, pág. 255; Tascón López, R. (2018). «El derecho de desconexión del trabajador (potencialidades
en el ordenamiento español». Trabajo y Derecho, núm. 41, págs. 1-3.
4. El artículo L2242-8 del Code du Travail, que fue modificado por la Loi 2016-1088 de 8 de agosto de 2016, introdujo el droit à la déconnexion,
que surge con el objetivo de garantizar a los trabajadores la conciliación de la vida laboral y familiar. Para un estudio en profundidad,
véase Alemán Páez, F. (2017). «El derecho a la desconexión digital…», op. cit., págs. 9-18; y Cialti, P. (2017). «El derecho a la desconexión
en Francia: ¿más de lo que parece?». Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, núm. 137, págs. 163-181.
5. Taléns Visconti, E. E. (2018). «La desconexión digital en el ámbito laboral: un deber empresarial y una nueva oportunidad de cambio para
la negociación colectiva». Información Laboral, vol. 4, págs. 8-9.
6. Tal y como señala el informe Eurofound and the International Labour Office, «Working anytime, anywhere: The effects on the world of
work», Publications Office of the European Union, Luxembourg, and the International Labour Office, Ginebra, 2017, págs. 45-51, Suecia, el
Reino Unido y Holanda han optado por implementar una sólida regulación del teletrabajo. Ahora bien, también existen otros países que
han preferido trasladar esta responsabilidad al diálogo social, como por ejemplo Alemania o Finlandia, entre otros.
la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determi-
nados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo
y la protección de la salud y seguridad en el trabajo al
amparo de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12
de junio de 1989, referente a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud
de los trabajadores en el trabajo. Cuestiones como los
períodos de descanso diarios y semanales (artículos 3 y 5
de la Directiva 2003/88/CE) y la definición de los límites
máximos de tiempo de trabajo (artículo 6 de la Directiva
2003/88/CE), así como la necesidad de que el empresa-
rio consulte con los representantes de los trabajadores
la introducción de nuevas tecnologías (artículo 6.3.c de
la Directiva 89/391/CE) y ofrezca la formación adecuada
para esta (artículo 12 de la Directiva 89/391/CE), consti-
tuyen el marco de protección actual frente a los riesgos
tecnológicos de las TIC.
A nivel nacional, se evidencia un escenario en el que los
países han tomado conciencia de la importancia de esta
cuestión. Así, por ejemplo, Francia ha sido el primero en le-
gislar explícitamente sobre este fenómeno
4
, tendencia a la
que se ha sumado Italia
5
, si bien otros países también han
procurado incrementar la protección contra los riesgos
derivados del trabajo con las TIC mediante la regulación
legal del teletrabajo
6
.
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España también se incluye dentro del reducido número de
países que han decidido regular el derecho a la desconexión
digital de los trabajadores. Concretamente, la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Perso-
nales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LO
3/2018) incluye la regulación del citado derecho en el marco
del artículo 88, que en virtud de la Disposición Final 13 LO
3/2018 ha introducido el artículo 20.bis en el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
(en adelante, TRLET), que consta de tres apartados, de in-
negable inspiración francesa
7
. El primero de ellos afirma la
existencia de un derecho a la desconexión digital de los tra-
bajadores fuera del tiempo de trabajo legal, con el objetivo
de garantizar el respeto del tiempo de descanso, así como la
intimidad personal y familiar. La segunda sección flexibiliza
la configuración del derecho, atendiendo a la naturaleza y
objeto de la relación laboral, introduciendo la intervención
de la negociación colectiva o, en su defecto, los pactos entre
empresa y representantes de los trabajadores. Por último,
el tercer apartado obliga a los empleadores a elaborar una
política interna en materia de desconexión digital, estable-
ciendo las modalidades del ejercicio de este derecho y las
acciones de formación y de sensibilización de los dispositi-
vos tecnológicos, con especial atención a aquellos casos en
los que el trabajo se desarrolle a distancia o en el domicilio
de la persona trabajadora.
Así, este estudio parte de la hipótesis de que la protección
europea de los riesgos derivados del uso de las TIC no se
halla actualizada, y que, en consecuencia, la intervención
nacional se convierte en absolutamente necesaria para
garantizar la protección de la salud de los trabajadores.
Por lo tanto, el objetivo de esta contribución consiste
en examinar la eficacia y efectividad de la configuración
española mediante el estudio de dos aspectos claves: los
efectos de su regulación como derecho y el papel de los
sujetos que intervienen en la configuración de las modali-
7. Baylos Grau, A. (2019). «El derecho a la privacidad en el trabajo en la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos: una mala regulación».
Ciudad del Trabajo, vol. 14, pág. 8, entre muchos otros.
8. Molina Navarrete, C. (2017). «Jornada laboral…», op. cit., págs. 270-274; Igartua Miró, M. T. (2019). «El derecho a la desconexión en la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales». Revista de Trabajo y
Seguridad Social. CEF, vol. 432, págs. 66-71; Tascón López, R. (2018). «El derecho de desconexión…», op. cit., págs. 5-15; Vallecillo Gámez,
M. R. (2018). «El derecho a la desconexión, ¿novedad digital o esnobismo del viejo derecho al descanso?». Estudios financieros. Revista de
trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, vol. 418, págs. 174-175; Serrano Argüeso, M. (2019). «Always on.
Propuestas para la efectividad del derecho a la desconexión digital en el marco de la economía 4.0». Revista Internacional y Comparada
de Relaciones laborales y derecho del empleo, vol. 7, núm. 2, págs. 182-189.
dades de ejercicio de este derecho. Para ello, se analizará
si la desconexión digital es un derecho de los trabajadores
o una obligación empresarial, así como la eficacia de su
configuración, valorando críticamente el papel conferido a
la negociación colectiva, la representación de los trabaja-
dores y la autonomía empresarial.
1. La desconexión digital: ¿derecho
de los trabajadores u obligación
de los empleadores?
Como ya se ha puesto de relieve, la desconexión digital
surge como una necesidad ante las consecuencias nega-
tivas derivadas del uso de la tecnología que, traspasando
la frontera de lo laboral, afectan especialmente a la esfera
personal. En el ámbito español, el artículo 88.1 de la LO
3/2018 se ha encargado de plasmar esta cuestión sobre
la base de la construcción de un derecho a la desconexión
digital de los trabajadores que obedece a la necesidad de
garantizar el respeto de su tiempo de descanso, permisos
y vacaciones, así como su intimidad personal y familiar.
Sin ánimo de analizar el contenido del derecho, materia
esta ya abordada en diversas ocasiones por la doctrina
8
, el
aspecto sobre el que conviene detenerse es si la categori-
zación de la desconexión digital como un derecho se ajus-
ta al propósito de la norma, o, en otras palabras, si ofrece
más garantías que su conceptualización como obligación
empresarial. La clasificación como derecho u obligación a
la desconexión digital de los trabajadores es una cuestión
de una importancia capital, ya que su incardinación en una
u otra categoría conlleva distintas implicaciones, tanto en
su construcción como en su exigencia.
En efecto, la designación como derecho, que es la tesis
mayoritaria adoptada por los distintos legisladores que
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han regulado la desconexión digital, reconoce la facultad
de cualquier trabajador a desconectarse digitalmente de
sus obligaciones laborales fuera del horario de trabajo. El
planteamiento ofrece, pues, una libertad en su ejecución.
Dicho de otra manera, la categoría de derecho no vela por
exigir en cualquier caso la desconexión digital, sino por
un reconocimiento que no se acompaña de ningún tipo de
obligación empresarial. Ello tiene una implicación clave:
otorga una cierta libertad para reclamar o no su cumpli-
miento. Libertad esta que se halla limitada enormemente
por la posición de inferioridad propia de cualquier persona
trabajadora en el marco de una relación laboral, a lo que
debe sumarse el correspondiente riesgo de sufrir represa-
lias por el ejercicio del derecho.
Esta circunstancia, que puede ser considerada como me-
nor, tiene importantísimas consecuencias a nivel práctico
que, en mi opinión, no son coherentes con la finalidad de
garantizar una efectiva implementación de la desconexión
digital de los trabajadores. La estandarización de la des-
conexión digital y la lucha frente a los riesgos que supone
para las personas dejan de ser una responsabilidad de los
poderes públicos y se traslada a los propios trabajadores.
Los efectos de este planteamiento son devastadores para
su cumplimiento efectivo, ya que no se contemplan medi-
das o sanciones derivadas del incumplimiento de este de-
recho. En consecuencia, el planteamiento legal adoptado
pivota sobre la voluntad del trabajador.
Por el contrario, abordar la desconexión digital como una
obligación empresarial reivindicaría, en mi opinión, un
planteamiento basado en el carácter imperativo no dispo-
nible con el que debe abordarse este fenómeno. Los riesgos
que la permanente conexión tecnológica genera para la
salud de los trabajadores exigen una actuación normativa
que impida que las personas empleadoras puedan requerir
una conexión permanente con el entorno de trabajo. Y la
forma más efectiva de introducir este enfoque transita en
torno al establecimiento de una prohibición empresarial
que constate explícitamente la imposibilidad de que el em-
presario pueda ordenar la utilización o consulta de medios
digitales fuera del tiempo de trabajo. Es cierto que la plas-
mación como derecho exige como contrapartida un deber
empresarial de respeto, pero la exigencia siempre vendrá
motivada por la reivindicación del titular del derecho, que
9. Sobre esta cuestión, véase el apartado 2.2.
puede verse coartada ante la posición contractual en la
que se encuentra. El carácter imperativo de una obligación
empresarial sería más acorde con la finalidad que persigue
la implementación efectiva de la desconexión digital, ya
que omite el carácter optativo del derecho —o la decisión
de no ejercer este para evitar represalias empresariales— y
lo transforma en una imposición normativa insalvable que
admitiría un mayor control de su cumplimiento por parte
de los poderes públicos.
Si trasladamos esta discusión al escenario legal español,
se observa la debilidad del planteamiento normativo ba-
sado en la configuración de la desconexión digital como
un derecho, más aún cuando su concreción se remite
a la negociación colectiva y al poder de dirección em-
presarial (política interna), así como la conveniencia de
reformularlo como obligación empresarial o ampliar su
formulación mediante la constatación expresa del con-
tenido obligacional desde el punto de vista empresarial.
El artículo 88.1 de la LO 3/2018 ha seguido la estela de
otros países y ha reconocido el derecho de los trabaja-
dores a la desconexión digital, pero no ha acompañado
su formulación con medidas dirigidas a garantizar su
cumplimiento o, como mínimo, definiendo las implica-
ciones o límites empresariales para respetar el ejercicio
de este derecho.
Esta circunstancia otorga a este precepto un carácter re-
activo cuya activación solo se produce si la persona titular
decide ejercer el derecho a la desconexión digital. En otras
palabras, la norma no dota a este derecho de medidas que
impidan de forma preventiva la producción de vulneracio-
nes de este derecho, sino que plasma un reconocimiento
sin contenido cuya infracción implica la judicialización
del incumplimiento a instancia del trabajador, que podrá
incluso optar por la extinción del contrato de trabajo ex
artículo 50 del TRLET
9
. Tal planteamiento dificulta la ma-
terialización de la desconexión digital en el ámbito laboral,
ya que no se procura una protección efectiva del derecho
por parte de la norma, sino un mero reconocimiento so-
metido a la judicialización por parte del trabajador en caso
de incumplimiento, y de ahí su carácter reactivo. Si a ello
le añadimos que la defensa de los denominados derechos
digitales no se acompaña de ningún tipo de garantía pro-
cesal que proteja a la persona trabajadora denunciante de
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la vulneración, más allá de los mecanismos ya existentes
10
,
nos encontramos ante un reconocimiento legal más cer-
cano conceptualmente a un instrumento de soft law que
a un derecho.
Ahora bien, existe un elemento que necesariamente debe
introducirse en el marco de esta discusión: el posible ca-
rácter fundamental del derecho a la desconexión digital.
En efecto, su calificación dentro de esta categoría ofrecería
ciertas garantías que facilitarían la reivindicación del dere-
cho a la desconexión digital por parte de los trabajadores
11
y reforzarían la conveniencia del planteamiento de la des-
conexión digital como derecho. La LO 3/2018 clasifica el
derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral como
uno de los derechos digitales de los ciudadanos, al amparo
del artículo 18.4 de la Constitución española
12
. Un examen
a primera vista permitiría afirmar que nos encontramos
ante un derecho fundamental, y de ahí la inclusión de su
regulación en una ley orgánica.
Sin embargo, el propio artículo 1.b de la LO 3/2018, relativo
al objeto de la ley, efectúa una distinción de interés, dife-
renciando entre la regulación del derecho fundamental a la
protección de datos personales y la regulación de los dere-
chos digitales, de conformidad con el mandato del artículo
18.4 de la Constitución española. Como puede advertirse, el
legislador no acompaña la calificación «fundamentales» a
la expresión «derechos digitales», hecho este que también
puede apreciarse si acudimos a los preceptos concretos
que regulan los distintos derechos
13
. De facto, el contenido
del artículo 18.4 de la Constitución proclama la necesaria
limitación legal del uso de la informática «para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar» de los ciudadanos,
pero en ningún caso reconoce explícitamente ninguno de
los derechos digitales de la LO 3/2018. Así pues, no nos
encontramos ante derechos de alcance constitucional, sino
derivados de una limitación constitucional.
10. La garantía de indemnidad, surgida como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución española),
es la única protección que ostenta cualquier persona trabajadora frente a la adopción de medidas de represalia por la reclamación de la
vulneración del derecho a la desconexión digital.
11. Así, a título de ejemplo, la existencia de un procedimiento específico para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en
el marco de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que incluye la inversión de la carga de la prueba (artículo
181.2) o la posibilidad de solicitar una indemnización reparadora, es una de las principales ventajas que presenta la calificación del derecho
a la desconexión digital como fundamental.
12. Véase el apartado V del preámbulo de la LO 3/2018.
13. Los derechos digitales se hallan regulados en los artículos 80 a 96 de la LO 3/2018, e incluyen desde la protección a la neutralidad de
internet (artículo 80), el acceso universal a internet (artículo 81) y la seguridad digital (artículo 82) hasta el derecho al olvido en las
búsquedas de internet (artículo 93), entre un total de trece derechos.
Es cierto que una lectura amplia del artículo 18.4 de la
Constitución permitiría incardinar aquellos derechos
digitales encaminados a defender alguno o varios de los
tres bienes jurídicos constatados en el texto constitu-
cional, pero el derecho a la desconexión digital quedaría
excluido de tal categorización. El objeto de protección
del derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral
pretende procurar principalmente el respeto del tiempo de
descanso, permisos y vacaciones, constatándose además
la intimidad personal y familiar en el marco del artículo
88.1 de la LO 3/2018. Sin embargo, esta última mención,
que es la única conexión que presenta con el artículo 18.4
de la Constitución y habilitaría su calificación como fun-
damental, no es significativa. El objeto de protección del
derecho se extiende a trabajador y empresario, y pretende
proteger a aquel de injerencias derivadas de la relación
laboral durante su tiempo de descanso, ostentando una
escasa significación la protección a la intimidad personal y
familiar, que aparecen como bienes jurídicos desconecta-
dos de la finalidad protectora principal del derecho.
En consecuencia, el derecho a la desconexión digital pre-
senta una cierta base constitucional, justificada en la ne-
cesaria limitación legal del uso de la informática formulada
en clave general ex artículo 18.4 de la Constitución españo-
la. No obstante, en mi opinión no merece la calificación de
fundamental, si bien sería deseable, en tanto que el propio
texto constitucional no lo reconoce explícitamente, y, de
hecho, la incardinación como derechos fundamentales es
especialmente restrictiva, solo reservada a los derechos
constatados en el capítulo segundo del título primero, al
amparo del artículo 53.1.
Ante la eficacia limitada del derecho a la desconexión en
el ámbito laboral, aparece un argumento más para abogar
por una reformulación hacia una obligación empresarial a
la desconexión digital. El carácter de obligación empresa-
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rial es más acorde con la finalidad preventiva que persigue
la desconexión digital y con la perspectiva limitadora del
artículo 18.4 de la Constitución Española, que pretende
limitar legalmente la utilización de la informática en
pro de una serie de bienes jurídicos. Y es precisamente
en el carácter de limitación legal donde una obligación
empresarial a la desconexión digital de sus trabajadores
encuentra su razón de ser; no nos encontramos ante una
facultad, sino ante una necesidad, por razones de salud
y seguridad en el trabajo, de limitar la sobreexposición a
los dispositivos digitales, limitación esta que cuenta con el
apoyo constitucional del artículo 18.4 de la Constitución.
Por lo tanto, sería conveniente suprimir el carácter opta-
tivo propio del derecho a la desconexión digital e integrar
una obligación empresarial que impida al empresario el
ejercicio de cualquier manifestación del poder directivo
por medios digitales fuera de la jornada laboral, cuyo
incumplimiento debe ser controlado y sancionado por
la autoridad pública, desplazando a un segundo plano el
papel de la reclamación del trabajador.
2. Los instrumentos de regulación
del derecho a la desconexión
digital de los trabajadores
La configuración del derecho a la desconexión digital de
los trabajadores no es de origen legal, sino que se reserva
a la negociación colectiva, a la iniciativa empresarial y, en
menor medida, a la representación de los trabajadores. El
contenido de la LO 3/2018 se ha encargado de reservar un
papel especial a la representación de los trabajadores y
a la negociación colectiva en relación con el derecho a la
desconexión digital, olvidando a otros sujetos
14
. Tanto los
artículos 88 de la LO 3/2018 como, de forma más general,
el 91 abren vías interesantes de intervención que conviene
examinar, a fin de constatar si sus aportaciones pueden in-
crementar la eficacia del derecho a la desconexión digital.
En líneas generales, el legislador ha conferido un papel
preponderante a la negociación colectiva en la regulación
del derecho a la desconexión digital mediante la exigen-
cia de respeto al contenido relativo a las modalidades
14. El ejemplo más claro es el silencio respecto a la intervención del comité de prevención de riesgos laborales, tal y como señala Vallecillo
Gámez, M. R. (2018). «El derecho a la desconexión…», op. cit., pág. 176.
de ejercicio del derecho (artículo 88.2 de la LO 3/2018)
y, más generalmente, a través de la posibilidad de esta-
blecer garantías adicionales en el ejercicio y salvaguarda
de los derechos digitales en el ámbito laboral. También se
introduce un segundo actor, a saber, la representación de
los trabajadores, pero su actuación es menos ambiciosa.
En efecto, la intervención de los representantes de los
trabajadores se traslada a un segundo plano, pues actua-
rán en la audiencia que ha de conferir el empleador en la
elaboración de la política interna (artículo 88.3 de la LO
3/2018) y en el acuerdo para con la empresa relativo a
las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión
digital, exigido por el artículo 88.2 de la LO 3/2018, si bien
este último solo se producirá si la negociación colectiva no
se ha pronunciado.
En consecuencia, la norma diseña de forma muy acertada
dos niveles de actuación en relación con la regulación de
las modalidades de ejercicio de este derecho: el constitui-
do por la negociación colectiva, que actuará como norma
de mínimos en virtud del artículo 88.2 de la LO 3/2018, y
un segundo escalón constituido por la política interna de
la empleadora, que será elaborada por la empresa ex artí-
culo 88.3 de la LO 3/2018. De esta manera, la negociación
colectiva tiene la posibilidad de establecer una regulación
genérica que armoniza cómo debe ejercerse el derecho a
la desconexión digital en el ámbito de aplicación del con-
venio colectivo, mientras que, de forma más particular, la
política interna se encargará de colmar las necesidades
particulares de cada sujeto empleador.
2.1. La intervención de la representación de
los trabajadores y la negociación colectiva
en la configuración legal del derecho a la
desconexión digital
Sin embargo, el artículo 88.2 y 3 de la LO 3/2018 presenta
problemas de aplicación en relación con aquellas empre-
sas que no ostentan representación legal de los trabajado-
res. Si bien es cierto que la negociación colectiva siempre
podrá salvaguardar el posible impacto de esta circunstan-
cia, la norma guarda un extraño silencio a propósito de
la participación de trabajadores en aquellas empresas sin
representación legal constituida. Técnicamente, la men-
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ción expresa a los representantes de los trabajadores no
permite la constitución de una comisión ad hoc para la ne-
gociación o audiencia en el marco de la elaboración de la
política interna empresarial sobre el ejercicio del derecho
a la desconexión digital. Y esta circunstancia parece un
grave descuido del legislador, especialmente si tenemos
en cuenta que el número de empresas con una plantilla
inferior a seis trabajadores es significativo en el tejido
empresarial español
15
, y ello sin introducir en la ecuación
aquellas empresas que, aun superando la cifra de seis tra-
bajadores, no ostentan representación legal constituida.
Sorprende, pues, que el artículo 88.2 y 3 de la LO 3/2018
no ofrezca ninguna solución, como por ejemplo la cons-
titución de una comisión representativa de trabajadores
16
ante este tipo de escenarios, que es probablemente el más
común en la práctica. En consecuencia, el marco legal
actual impide que los trabajadores que no ostentan repre-
sentación legal puedan intervenir en la configuración de
las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión
digital, y, por lo tanto, ofrece un amplio margen de libertad
para la elaboración de políticas internas extremadamente
flexibles sobre esta materia.
Así pues, la negociación colectiva y la intervención em-
presarial, junto con la representación legal de los traba-
jadores, mediante la elaboración de políticas internas ex
artículo 88.2 de la LO 3/2018, serán los sujetos encarga-
dos de regular las modalidades de ejercicio del derecho a
la desconexión digital. No obstante, el planteamiento legal
presenta diversos interrogantes que no han sido clarifica-
dos en la escueta regulación contenida en el artículo 88
de la LO 3/2018.
En primer lugar, conviene abordar cómo se conjuga la in-
tervención de los tres sujetos indicados anteriormente. La
actuación de la negociación colectiva y los empleadores se
halla delimitada de forma clara en los distintos escenarios,
pero el papel que desempeña la representación de los tra-
bajadores presenta algunas zonas oscuras que deberían
15. Según los datos publicados por el INE relativos al número de empresas activas, en el año 2018 existían un total de 3.337.646, de las cuales
910.686 solo tenían entre uno y dos trabajadores, y 303.574 de tres a cinco. Fuente: INE, Empresas activas, Resultados nacionales, Empresas
por estrato de asalariados y condición jurídica, 2018.
16. Las comisiones representativas de trabajadores han sido un recurso utilizado en diversas ocasiones en el marco del TRLET como consecuencia
del gran número de empresas que, o bien no ostentan representación legal de los trabajadores, o bien no alcanzan el número mínimo de
estos para su constitución. Así, por ejemplo, el artículo 40 (movilidad geográfica), 41 (modificación sustancial), 47 (suspensión del contrato
o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), 51 (despido colectivo) o 82.3 (descuelgue de
convenio).
ser clarificadas por el legislador. En efecto, una lectura
de los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la LO 3/2018
permite dilucidar dos posibles escenarios, diferenciados
por la existencia o no de regulación de las modalidades de
ejercicio del derecho a la desconexión digital por parte de
la negociación colectiva. En caso de existir regulación, la
representación de los trabajadores se limitará a manifes-
tar su opinión en el marco de la audiencia que contempla
el artículo 88.3 de la LO 3/2018. Esta situación no plantea
especiales problemas, ya que existe un equilibrio razo-
nable en la intervención de los tres sujetos que dota a la
norma de una regulación multinivel sumamente flexible,
sin comprometer con ello ninguna garantía. Es cierto que
en este punto podría haberse introducido la tipificación
como sanción de las conductas consistentes en adoptar
políticas internas que no se adecuen a lo previsto por la
negociación colectiva, pero, en líneas generales, se aprecia
un esfuerzo del legislador en evitar que sucedan este tipo
de situaciones mediante la audiencia a la representación
de los trabajadores en la elaboración de la política interna,
que puede advertir de esta circunstancia a la Inspección
de Trabajo y de la Seguridad Social.
El escenario verdaderamente problemático es aquel en
el que la negociación colectiva no ha establecido ningún
tipo de directriz. En estos supuestos, la representación de
la empresa y los trabajadores deberán acordar las moda-
lidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital
y, paralelamente, la representación de los trabajadores
tendrá que comparecer en el marco de la elaboración
empresarial de la política interna ex artículo 88.3 de la LO
3/2018. Queda patente que el legislador ha querido man-
tener los dos niveles de actuación, uno de alcance general
y otro más particular, pero lo cierto es que la figura de la
representación de los trabajadores aparece en este tipo de
situaciones redundante y vacía de contenido en el marco
del segundo nivel, esto es, en la elaboración de la política
interna empresarial. Y, de hecho, las incidencias pueden
suceder si el empresario se aparta del contenido pactado
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con la representación de los trabajadores, supuesto este
que no ostenta ninguna consecuencia legal y para el que
el artículo 88 de la LO 3/2018 solo concede un trámite de
audiencia no vinculante. En mi opinión, hubiera sido con-
veniente regular un papel más amplio de la representación
de los trabajadores en aquellas situaciones en las que la
negociación colectiva no se pronuncie sobre las modalida-
des de ejercicio del derecho a la desconexión digital.
2.2. El papel de la política interna empresarial
como instrumento para concretar el derecho
a la desconexión digital
El legislador ha introducido la política interna empresarial
en el marco del artículo 88.3 de la LO 3/2018 como una
forma de ofrecer flexibilidad en la concreción empresarial
del ejercicio del derecho a la desconexión digital y en el
diseño de acciones de formación y de sensibilización del
personal sobre un uso razonable de las herramientas
tecnológicas que eviten el riesgo de fatiga informática.
La libertad para configurar su contenido es muy amplia,
sobre todo con respecto a las acciones de formación y
sensibilización, pero se halla limitada al necesario respeto
de las previsiones adoptadas por la negociación colectiva
en relación con las modalidades de ejercicio del ya citado
derecho ex artículo 88.2 de la LO 3/2018. Sin embargo,
merece la pena detenerse en la naturaleza y ámbito de exi-
gencia, así como en sus implicaciones, que aparecen como
elementos clave para delimitar el ejercicio del derecho a la
desconexión digital de los trabajadores.
En cuanto a su naturaleza, la política interna empresarial
prevista en el artículo 88.3 de la LO 3/2018 se plasma
como una obligación legal
17
cuyo cumplimiento correspon-
de al empleador. Llama la atención la falta de previsión
explícita de sanciones ante situaciones de incumplimiento
empresarial, circunstancia esta que, si bien puede ser
solventada mediante la incardinación de esta conducta
en el artículo 6.4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de
4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
desincentiva la elaboración de este instrumento. A propó-
17. Igartua Miró, M. T. (2019). «El derecho a la desconexión…», op. cit., pág. 83.
18. Ibid., pág. 84, que señala el limitado papel otorgado a la representación legal de los trabajadores, al preverse únicamente su audiencia,
«sin imponer deber de negociar ni emisión de informe alguno».
19. El artículo 88.3 de la LO 3/2018 solo exige la audiencia de los representantes de los trabajadores y, por lo tanto, no será necesario ningún
tipo de acuerdo.
sito de su calificación jurídica, nos encontramos ante una
manifestación del poder de dirección empresarial, ejercida
al amparo del artículo 20 del TRLET. El empresario tiene
un elevado margen de libertad para decidir su contenido,
tan solo restringido por los límites del poder de dirección
empresarial y el contenido que haya podido establecer la
negociación colectiva ex artículo 88.3 de la LO 3/2018. De
hecho, el papel de la representación de los trabajadores es
anecdótico
18
, sin contemplarse legalmente ningún tipo de
intervención vinculante. En este punto, hubiera sido con-
veniente trasladar la exigencia de acuerdo entre empresa
y representación de los trabajadores plasmada en el ámbi-
to del artículo 88.2 de la LO 3/2018, a fin de potenciar un
instrumento negociado que mantenga un cierto equilibrio
entre las necesidades empresariales y las garantías de los
trabajadores.
En este punto, conviene precisar que la inclusión de las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión
digital en la política interna empresarial tiene diversas im-
plicaciones de interés. La primera de ellas es la calificación
del contenido de la política interna como un instrumento
que contiene condiciones de trabajo. Nos encontramos
ante la concreción de un derecho establecido legalmente,
y esta circunstancia supone que las modalidades de ejer-
cicio del derecho a la desconexión digital se conviertan
en condiciones de trabajo que se integrarán dentro del
patrimonio contractual del trabajador. Tal afirmación nos
conduce a la segunda y más importante connotación: la
limitación de la posibilidad de modificar unilateralmente
el contenido de la política interna empresarial. Si bien es
cierto que el empresario goza de una cierta libertad en
la plasmación por primera vez de este instrumento
19
, las
posteriores modificaciones requerirán el cumplimiento
de las exigencias legales previstas en el artículo 41 del
TRLET. Por último, cualquier conducta empresarial que
suponga un incumplimiento del deber legal de respeto
al contenido de la política empresarial interna sobre el
derecho a la desconexión digital, o incluso la propia no
elaboración del mencionado instrumento, permitirá la
extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo
50.1.c del TRLET. La configuración del derecho a la des-
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conexión digital depende en gran medida del contenido
plasmado por el propio empresario en la política interna
exigida por el artículo 88.3 de la LO 3/2018. Si valoramos
los distintos bienes jurídicos que se persiguen mediante su
implementación, pueden observarse puntos de conexión
con deberes empresariales establecidos en el TRLET que
refuerzan la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo
a instancia del trabajador. Concretamente, la prevención
de los riesgos laborales derivados del uso de las TIC en
el trabajo es uno de los deberes que mayor importancia
cobra en el marco de esta cuestión, circunstancia esta
constatada, de forma más genérica, en el artículo 4.2.d del
TRLET. La conveniencia de incorporar esta posibilidad a
nuestro ordenamiento jurídico aparece como un aspecto
de interés ante la ausencia de sanciones
20
, en aras de con-
ferir al correcto desarrollo y cumplimiento del derecho a
la desconexión digital de los trabajadores la importancia
que requiere.
En relación con el ámbito de exigencia, la norma no se
encarga de identificar qué empresarios estarán obliga-
dos a elaborarla. El silencio normativo debe entenderse
como una expansión generalizada a todos los emplea-
dores, independientemente del número de trabajadores.
Si bien este hecho es positivo, hubiera podido afinarse
con una regulación que diferenciara entre distintos
niveles obligacionales en función de la implementación
empresarial de dispositivos digitales. Las necesidades
digitales en el mundo empresarial son muy diversas y la
norma debería reconocer esta circunstancia adaptando
la exigencia de elaborar una política interna sobre des-
conexión digital al uso habitual que se efectúe de los
dispositivos digitales entre empresario y trabajadores.
En otras palabras, el artículo 88.3 de la LO 3/2018 exi-
ge la presencia de una política interna en los mismos
términos para pequeñas y medianas empresas con un
uso esporádico o no habitual de dispositivos digitales
y para aquellos empleadores que exigen una conexión
digital permanente durante la jornada de trabajo. Y pre-
cisamente este hecho, que conmina la elaboración de un
instrumento jurídico de contenido indeterminado y de
forma indiscriminada a todos los empresarios, sacrifica
la eficacia por un mayor alcance.
20. Vallecillo Gámez, M. R. (2018). «El derecho a la desconexión…», op. cit., pág. 176; y Alemán Páez, F. (2017). «El derecho a la desconexión
digital…», op. cit., pág. 14.
Conclusiones
La desconexión digital ha adquirido una gran importancia
en el ámbito del Derecho del Trabajo, pero su configura-
ción está lejos de garantizar la ausencia de intromisiones
empresariales durante los tiempos de descanso. Si bien no
existe a día de hoy voluntad de armonizar su regulación
a nivel europeo, no han sido pocos los países que han
regulado esta cuestión en los últimos años, entre los que
se incluye España. Todos comparten la regulación de la
desconexión digital como un novedoso derecho de las per-
sonas trabajadoras, pero nos encontramos ante la reaper-
tura de un viejo debate, enmarcado en la delimitación del
tiempo de trabajo y la protección de la salud y seguridad
en el trabajo.
El artículo 88 de la LO 3/2018 reconoció el derecho a la
desconexión digital de los trabajadores, siguiendo la estela
de países como Francia. Sin embargo, una configuración
basada en el reconocimiento de un derecho no vela por
exigir en cualquier caso la desconexión digital, sino por un
reconocimiento desde la perspectiva del trabajador, que
no se acompaña de ningún tipo de obligación empresarial.
Por lo tanto, traslada la tutela de la delimitación entre
tiempo de trabajo y descanso de los poderes públicos a
los trabajadores mediante el reconocimiento de un dere-
cho cuyo ejercicio se ve comprometido por la posición de
inferioridad propia de estos últimos. Esta circunstancia
confiere al derecho un carácter reactivo cuya activación
solo se produce si la persona titular decide ejercer el dere-
cho a la desconexión digital, e implica la judicialización del
incumplimiento a instancia del trabajador.
La calificación del derecho a la desconexión digital como
fundamental ofrecería garantías que facilitarían su rei-
vindicación por parte de los trabajadores, pero el artículo
18.4 de la Constitución española no reconoce su carácter
fundamental, ya no solo por la omisión de la calificación
explícita de fundamentales, sino por la débil conexión que
presenta con el mandato del citado precepto. Este hecho
requiere la reformulación hacia una obligación empresa-
rial a la desconexión digital que impida al empresario el
ejercicio de cualquier manifestación del poder directivo
por medios digitales fuera de la jornada laboral.
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como derecho y su instrumentación
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En cuanto a la dotación de contenido del derecho, el le-
gislador español ha situado a la negociación colectiva, la
iniciativa empresarial y, en menor medida, la representa-
ción de los trabajadores como responsables de diseñar
sus modalidades de ejercicio. Concretamente, nos en-
contramos ante dos niveles de actuación: el constituido
por la negociación colectiva, que actuará como norma
de mínimos en virtud del artículo 88.2 de la LO 3/2018,
y un segundo escalón constituido por la política interna,
que será elaborada por la empresa, previa audiencia de la
representación legal de los trabajadores, según recoge el
ex artículo 88.3 de la LO 3/2018.
Sin embargo, el artículo 88 de la LO 3/2018 presenta
algunos aspectos que reducen su eficacia enormemente.
En primer lugar, otorga un reducido papel a la represen-
tación de los trabajadores, que solo podrán intervenir en
la negociación ante un escenario en el que no exista regu-
lación previa por la negociación colectiva y mediante la
audiencia prevista en la elaboración de la política interna
empresarial. Situación esta que es agravada por la falta
de previsión de soluciones a empresas que no ostentan
representación legal de los trabajadores, que constituyen
la mayor parte del tejido empresarial español.
Paralelamente, la elaboración de una política interna em-
presarial se diseña como un instrumento que se encargará
de establecer las modalidades de ejercicio del derecho
unilateralmente por el empresario. Si bien se halla limi-
tada por el respeto de las previsiones adoptadas por la
negociación colectiva ex artículo 88.2 de la LO 3/2018, lo
cierto es que nada impide que el empleador se aparte de
ellas, dada la falta de sanciones previstas por el legislador,
y, por lo tanto, pudiendo desvirtuarse el diseño de la confi-
guración del ejercicio de este derecho al ser el empleador
uno de los sujetos implicados. No obstante, la exigencia de
instrumentar una política interna supone una manifesta-
ción del poder de dirección empresarial que regulará una
condición de trabajo (la desconexión digital) que blinda el
contenido del citado instrumento, pues su modificación re-
querirá llevar a cabo un procedimiento de modificaciones
sustanciales (artículo 41 del TRLET), e incluso habilitará
la extinción indemnizada a instancia del trabajador como
consecuencia de un incumplimiento empresarial (artículo
50 del TRLET), debido a la conexión de este derecho con
la prevención de los riesgos laborales derivados del uso de
las TIC, ex artículo 4.2.d del TRLET.
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La desconexión digital de los trabajadores. Refl exiones a propósito de su califi cación
como derecho y su instrumentación
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Cita recomendada
GUTIÉRREZ, David (2020). «La desconexión digital de los trabajadores. Re exiones a propósito de su
califi cación como derecho y su instrumentación». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, núm. 31,
págs. 1-13. UOC [Fecha de consulta: dd/mm/aa] http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i31.3208
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