Descentralizacion laboral: problemas e incidencias
| Autor | María Fernanda Fernández López |
| Cargo | Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 13-30 |
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Con la expresión descentralización laboral se trata una materia abundantemente estudiada1, como reflejo de su creciente utilización práctica2(no siempre traducida en una abundancia jurisprudencial paralela o en una flexibilidad suficiente en la jurisprudencia para detectar sus problemas y responder adecuadamente).
Para centrar el tema, basta con referir brevemente elementos de sobra sabidos en términos casi tópicos en la doctrina especializada3: la fractura del proceso productivo unitario generalizado en el sistema fordista de producción, de modo que una empresa -principal- conserve las competencias nucleares para alcanzar su objeto, contratando con empresas terceras o con trabajadores autónomos la realización de las actividades complementarias en el marco fijado más o menos concretamente por aquélla. El resultado es un funcionamiento coordinado en orden a los fines unitarios. Esta coordinación puede venir impuesta por la propia vinculación interna de las sociedades titulares de las empresas coordinadas de un modo jerárquico o bien mediante una subordinación estrictamente contractual en su origen en los supuestos, cada más en boga y más complejos de las empresas en red. Una serie de contratos nominados alguno (la franquicia por ejemplo) otros de nueva creación van generándose y van siendo recibidos por los especialistas con naturalidad: factoring, management, fletamento, cesión de superficie comer-cial y otros de esta índole vienen a añadirse a los tradicionales de arrendamientos, o de suministro, como si fueran el resultado inapelable de la evolución del proceso productivo, generando entre las empresas contratantes la subordinación de hecho que esconde la apariencia de contratantes libres e iguales.
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Tal cosa sucederá en algunas -muchas- ocasiones; no puede negarse la posibilidad de que la igualdad y el trato propio de co-contratantes libres se superen en la práctica aunque encontremos casos de cooperación empresarial real, sobre todo en el contexto de las empresas en red, pero también y sobre todo en las empresas agrupadas por vínculos societarios. Que cada nudo de la cuerda sea un empresario real, con su propia cartera de clientes y su propia producción para el mercado, dotado de medios personales y materiales suficientes a este fin, para el que la empresa disgregada es un contratante más, por importantes que sean sus prestaciones. Pero esa absoluta independencia blanco/negro no se da en muchos casos, como denuncia la doctrina. Existe toda una gama de grises en que la interpenetración empresarial se va acentuando progresivamente hasta el punto de que plantea el problema de hasta dónde es posible llegar antes de que lo que son fenómenos "fisiológicos" en el funcionamiento del mercado se transformen en "patologías" (CRUZ VILLALÓN).
Como se ha apuntado con acierto, este modelo de organización "puede asumir características diversas dependiendo de los sectores productivos y actividades a los que sea aplicado, así como de las particulares opciones de los sujetos que decidan recurrir a él. No obstante, existen tres rasgos básicos que lo identifican. Estos son los siguientes:
· La fragmentación y externalización de actividades que, en principio, forman parte de un único ciclo de producción.
· El empleo de empresas especializadas o proveedores externos para su atención.
· La coordinación de todos ellos por parte de la empresa principal, que mantiene así el control del entero ciclo de producción pese a su disgregación"4.
El punto de partida de los defensores de la tesis de la licitud natural de estos fenómenos vinculados es, desde luego, el art. 38 CE: "Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación"5. Puede constatarse en la jurisprudencia del TC una orientación cierta de reforzamiento del alcance de este precepto, profundizando en su significado y reparando en la falta de límites explícitos y coherentes a la libertad que se proclama. Particularmente es de desear que se marquen los principios rectores de la limitación de este derecho por su eventual colisión con otros, señaladamente el derecho al trabajo de los trabajadores afectados por estas prácticas (art. 35.1 CE).
La doctrina constitucional al respecto es generosa con la libertad de empresa.
Más, si cabe, al hilo de la complicada situación económica por la que atraviesa
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nuestro país, justificación o excusa que le ha llevado a no dudar en admitir la constitucionalidad de reformas incluso hasta el momento de justificar un periodo de prueba manifiestamente desproporcionado en aras de limitar el "riesgo empresarial al contratar", ignorando palmariamente lo que el riesgo supone en el ámbito empresarial; la asunción de riesgos es integrante casi del concepto, preservar al empresario del riesgo es casi una contradicción en sus propios tér-minos. Pese a lo cual, sostiene el TC "la ampliación de la duración del periodo de prueba en esta nueva modalidad contractual no sólo cumple la finalidad típica del periodo de prueba; además permite al empresario comprobar, en un contexto de crisis como el actual, si el puesto de trabajo ofertado con carácter indefinido es viable económicamente y por tanto sostenible. Se trata, en suma, de una medida dirigida a facilitar las decisiones de creación de empleo estable de las pequeñas y medianas empresas (que constituyen la inmensa mayoría del tejido empresarial español), reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, en una coyuntura económica tan difícil y adversa como la actual. Sentencia 119/2014, de 16 de julio de 2014, FJ 3.
Dejando por ahora de lado esta valoración general6, el TC ha tenido ocasión de subrayar la dimensión organizativa que la libertad de empresa llega a tener "conviene recordar que nuestra jurisprudencia sobre la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reconocida en dicha norma, cuyo ejercicio garantizan los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, vino a afirmar tempranamente que dicho artículo establece "los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de esos límites ... está asegurado por una doble garantía, la de la reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial. No determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal" (STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2), concretándose posteriormente que en dicho artículo no "se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden" (STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3). Dentro de las medidas necesarias para la protección de dicha libertad hemos reconocido la especial importancia de las de defensa de la competencia considerada ésta como "una defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste" (STC 88/1986, de 1 de julio, FJ 4)7.
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Por su parte, la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, "señala que esta disposición constitucional garantiza el ejercicio de la libre empresa al tiempo que la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general, entre las que hay que incluir las que pueden imponerse en virtud de determinados bienes o principios constitucionalmente protegidos"8.
El derecho al trabajo del art. 35.1 CE habrá que convenir en que es uno de esos ineludibles límites. "Entre otros, y por lo que ahora interesa, el derecho al trabajo puede entrar en conflicto con el reconocimiento en el art. 38 CE de la libertad de empresa y el mandato a los poderes públicos de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad. Sin perjuicio de los límites necesarios, tales exigencias derivadas del art. 38 CE pueden legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extinción del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa (STC 192/2003, de 27 de octubre, FJ 4)". Por ello, "conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, tales posibles limitaciones, además de tener que gozar de justificación legítima, "no pueden ser absolutas ... ni obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable" (SSTC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 110/2006, de 3 de abril, FJ 3), debiendo en todo caso "ser proporcionadas al fin perseguido con ellas" (STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 15; o SSTC 196/1987, de 11 de diciembre, FJ 6; 37/1989, de 15 de febrero, FJ 8; 112/2006, de 5 de abril, FFJJ 8 y ss.).
Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin embargo, "la reserva de ley que impone el artículo 53.1 de la Constitución en relación con los derechos y libertades de este artículo 35 comporta la existencia de un contenido esencial de los mismos que los garantice constitucionalmente (STC 83/1984). En este sentido, la sentencia 227/1998, de 26 de noviembre, del Tribunal Constitucional sostiene que al disponer que la "ley regulará un Estatuto de los Trabajadores" no se limita a configurar una reserva de ley, sino que impone al legislador la normación de un régimen jurídico específico para los trabajadores y le encomienda simultáneamente la tarea de acotar, otorgándole así relieve constitucional, un determinado sector social, constituido por las personas físicas vinculadas por el dato común de...
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