La sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta a favor de hijo o descendiente incapacitado judicialmente (art. 808 Cc, reformado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre)

AutorSilvia Díaz Alabart
CargoCatedrática de Derecho Civil. UCM
Páginas259-270

LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA SOBRE EL TERCIO DE LEGÍTIMA ESTRICTA A FAVOR DE HIJO O DESCENDIENTE INCAPACITADO JUDICIALMENTE

(Art. 808 Cc, reformado por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre)

SILVIA DÍAZ ALABART

Catedrática de Derecho Civil. UCM

I. INTRODUCCIÓN

En el año 2003 (1) (año europeo del discapacitado) se han promulgado dos normas especialmente importantes (2) que afectan a las personas con discapacidad: las leyes 41/2003, de 18 de noviembre, y 51/2003, de 2 de diciembre (3).

La ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad (a partir de ahora LPPD), se promulgó en desarrollo del mandato constitucional a los poderes públicos de realizar una política de protección para los disminuidos físicos y psíquicos (art. 49 CE).

Se trata de una norma pluridisciplinar pero con un único objetivo primordial, propiciar que los familiares del discapacitado (o incluso este mismo) aporten bienes que puedan garantizar la satisfacción de sus necesidades vitales.

Las medidas que se regulan son de diversos tipos, desde disposiciones tributarias que incentiven esas aportaciones, a la creación de un nuevo tipo de patrimonio separado afecto a un fin: el patrimonio protegido del discapacitado.

Asimismo, se llevan a cabo una serie de modificaciones en el régimen sucesorio del Código civil. Entre estas últimas destaca la nueva redacción del art. 782 Cc, que rompiendo la regla absoluta (hasta el momento) de la intangibilidad de las legítimas, permite gravar el tercio de legítima estricta con una sustitución fideicomisaria a favor de hijos o descendientes incapacitados.

II. LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES EN EL CC

Como es sabido, conforme al régimen original de legítimas del Código civil (4), un tercio de la herencia del causante ha de dividirse en partes iguales entre sus hijos (legítima corta o estricta). Esta porción queda absolutamente fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad del causante, y a ella no pueden acceder otros legitimarios que los hijos y —cuando éstos hayan premuerto o no puedan heredar— sus descendientes.

Otro tercio, el de mejora, ha de ir asimismo a hijos o descendientes (pues se puede mejorar a los nietos viviendo los hijos, art. 823 Cc), pero no es preciso que se reparta entre ellos por partes iguales. Además puede estar gravado con la legítima del cónyuge viudo; el usufructo de un tercio de la herencia (art. 834 Cc).

El tercio restante es el de libre disposición. Dentro de este régimen, el testador que desee favorecer a un hijo o descendiente —incapacitado o no— le puede dejar el tercio de libre disposición, el tercio de mejora (en plena o nuda propiedad, dependiendo si concurre o no con el cónyuge viudo), y siendo hijo o descendiente (si le premurió su progenitor el descendiente será legitimario), su parte en la legítima estricta.

La nueva redacción del art. 808 Cc permite al testador que, además de esto, en detrimento de los demás legitimarios, pueda gravar el tercio de legítima estricta con un fideicomiso.

III. LA NUEVA REDACCIÓN DEL ART. 808 CC

La reforma realizada por la Ley 41/2003 PPD en el art. 808 Cc ha sido añadirle un tercer párrafo, pasando el actual tercero a ser el cuarto. El párrafo añadido dice así: «Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes incapacitados judicialmente y fideicomisarios los coherederos forzosos».

La primera consecuencia del cambio que se destaca es que una de las características esenciales de la legítima, la imposibilidad de gravarla, su intangibilidad (hasta ahora así lo disponía el art. 813 Cc)(5), desaparece para favorecer a los hijos o descendientes incapacitados. Ahora la legítima estricta se podrá gravar con un fideicomiso, e incluso, en ocasiones — como veremos más adelante—, por la forma en que se establezca, en la práctica, la constitución del fideicomiso, más que gravar, podrá tener los mismos efectos que el privar de la legítima. Resulta llamativo que en lugar de acometer una reforma general en el sistema de legítimas del Derecho común se opte por modificar algo que, si bien es muy concreto, afecta a la raíz del concepto de legítima (6). Además, como veremos después, posiblemente la reforma no ha calibrado de verdad las consecuencias que ello ocasiona en la práctica en el sistema de legítimas del Derecho común.

IV. EL FIDEICOMISO QUE SE PERMITE CREAR EN EL NUEVO ART. 808.3 CC Y SUJETOS A QUIENES PUEDE BENEFICIAR

  1. EL FIDEICOMISO QUE PERMITE CREAR EL NUEVO ART. 808.3 CC

    El gravamen autorizado por el artículo 808.3 Cc es la constitución de un fideicomiso sobre el tercio de legítima estricta, en el que el fiduciario será el incapacitado (hijo o descendiente del fideicomitente), y los fideicomisarios sus hermanos o tíos, según los casos.

    Se trata de un fideicomiso excepcional tanto por la cuota de bienes sobre los que recae: el tercio de legítima estricta, una porción de bienes que, como regla, quedan fuera de la autonomía de la voluntad del testador (7), como por qué fiduciario y fideicomisario han de ser hijos o descendientes del causante. Además, el fiduciario ha de haber sido incapacitado. El fideicomiso así constituido está pues sometido a una condición esencial (8), la condición de incapacitado del fiduciario. No es una condición puesta por el testador, sino que viene implícita en la propia figura, una «condicio iuris».

    Con un fideicomiso constituido cumpliendo esa condición, si el fiduciario recuperara la capacidad, la condición, que si no se cumple no permite crearlo, si una vez creado deja de cumplirse, tiene efectos resolutorios sobre el fideicomiso. Por tanto, al desaparecer el fideicomiso, los bienes que lo componían recuperan totalmente su naturaleza esencial: vuelven a ser, ya sin gravamen, el tercio de legítima estricta de la herencia del testador.

    Como en el precepto nada se dice qué tipo de fideicomiso ha de ser el constituido, es seguro que podrá ser el fideicomiso normal, en el que el fiduciario tiene la obligación de conservar. Pero también podría ser un fideicomiso en el que el fideicomitente hubiera establecido el derecho del fiduciario a detraer la cuarta trebeliánica. O también establecer la posibilidad de disposición del fiduciario en casos de necesidad absoluta (9). Admitiéndose la licitud del fideicomiso de residuo (10), también podría tratarse de un fideicomiso de este tipo, en el que falta esa obligación de conservar, pues el fiduciario podrá disponer de los bienes fideicomitidos dentro de los límites marcados por el testador. La disponibilidad de los bienes fideicomitidos que en el fideicomiso de residuo el testador conceda al fiduciario puede ser muy variada. Tanto para poder únicamente consumirlos, o también enajenarlos, y esto sólo a título oneroso, si es que se necesita, o bien a la libre voluntad del fiduciario, y, en aquel caso, con o sin necesidad de justificarlo. También se le puede permitir que los enajene incluso a título gratuito o que disponga de ellos «mortis causa».

    Precisamente por carecer o tener muy mermada la obligación de conservar los bienes fideicomitidos es difícil aceptar que pueda ser de residuo el fideicomiso que se permite sobre el tercio de legítima estricta en el art. 808.3 Cc. De admitirse, podría convertirse más que en un gravamen a la legítima estricta, en una verdadera desheredación (11) para los legitimarios fideicomisarios, que podrían verse privados de su legítima si el fiduciario dispone, de una u otra forma de los bienes fideicomitidos. Por ello el admitir que el fideicomiso del art. 808.3 Cc pueda ser de residuo lo considero excesivo, pues aunque se admita en el citado precepto la creación de un gravamen sobre la legítima estricta, mientras ésta no pierda su carácter (12), no sería posible que el gravamen impuesto pueda ser de tal tenor que permita defraudarla. Así que tratándose ese fideicomiso de un supuesto tan excepcional (13) parece lógico inclinarse por una interpretación restringida de la figura, la que cause el menor perjuicio posible a la posición de los colegitimarios gravados con la sustitución fideicomisaria, pero tampoco me atrevería a excluirla absolutamente (14).

  2. SUJETOS QUE PUEDEN TENER LA CONDICIÓN DE FIDUCIARIOS

    Aunque, en general, la LPPD tiene como sujeto al «discapacitado», cuyo concepto se ofrece en el art. 2.2 de la Ley: los afectados por una minusvalía psíquica o física de al menos un 33% o un 65%, respectivamente (15), el nuevo art. 808.3 Cc tiene un ámbito de aplicación bastante más concreto y restringido; los hijos o descendientes del testador que hayan sido «incapacitados judicialmente» (16) (en nuestro sistema jurídico no hay otra forma de incapacitar a una persona por lo que la expresión empleada es algo redundante).

    Si un mismo testador tuviera más de un hijo o descendiente incapacitado podría: tanto nombrarlos a todos fiduciarios simultáneamente, cofiduciarios, como sucesivamente, uno para que lo sea después del otro, y solamente cuando acabe el tiempo correspondiente al segundo (17) pasarían los bienes al fideicomisario (18).

    Puede llamar la atención que puestos a permitir que se grave la legítima estricta no se haya pensado en extender la posibilidad al caso de que sea el cónyuge del testador (o su ascendiente) el que esté incapacitado judicialmente puesto que su legítima es mucho más corta, y por razón de edad ese fideicomiso sería más natural. Ciertamente que los hijos verían como de hecho se les reduce su legítima pero si eso es posible en beneficio de un hermano (o medio hermano con tal de que la sucesión...

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